臺灣高等法院花蓮分院刑事判決114年度侵上訴字第5號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃慶和選任辯護人 張雅雯律師
林國泰律師上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣花蓮地方法院113年度侵訴字第6號中華民國113年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署檢察官112年度偵字第8598號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪之量刑撤銷。
二、上開量刑撤銷部分，黃慶和處有期徒刑二年。緩刑五年，緩刑期間付保護管束。
三、其他上訴駁回。理 由
壹、原判決關於被告所犯刑法第224條之1對未滿十四歲女子強制猥褻罪（以下稱加重強制猥褻罪）部分：
一、檢察官及上訴人即被告黃慶和（以下稱被告）均明示就原判決關於被告所犯加重強制猥褻罪之量刑部分提起上訴，並有刑事一部撤回上訴狀可稽（詳本院卷第91、165、166頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院就此部分之審理範圍僅限於原判決之宣告刑，不及於原判決就此部分認定之犯罪事實及所犯法條（罪名），並以經原判決就此部分認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）為基礎，審查原判決之量刑合法妥適與否。
二、檢察官上訴意旨略以：被告見告訴人A女（代號：BS000-A112151，民國100年9月間生，真實姓名、年籍均詳卷）稚幼可欺，違反A女性自主意願，對於A女為強制猥褻犯行，以滿足其性慾，戕害A女人性尊嚴，嚴重影響A女身心健全、人格發展，且未與A女達成和解，參考A女、告訴人即A女母親（代號：BS000-A112151A，為A女之法定代理人，真實姓名、年籍均詳卷）於原審審理中均陳稱從重量刑之意見，足認被告已有多項量刑加重因子，且被告始終否認犯行，未見悔悟，無任何有利量刑因子，原判決僅就法定最低刑度加2月，顯然過輕，罪刑實不相當等語。
三、被告上訴及辯護人辯護意旨略以：被告坦承對A女為強制猥褻犯行，且已與告訴人即A女母親達成和解，並賠償新臺幣20萬元，請審酌被告犯後態度、年事已高，請參酌和解書所載依刑法第59條酌減其刑，並給予緩刑等語。
四、本院之判斷：㈠原判決審酌被告為滿足自身性慾，見A女稚幼可欺，違反A女
之性自主意願，對於A女為強制猥褻行為，嚴重戕害A女人性尊嚴，對A女身心健全、人格發展產生重大不良影響，參以被告犯後始終否認犯行，並極力提出對己有利之辯解，然此係為被告正當權利之行使，難謂被告犯後態度不佳，且被告與A女間未達成和解，兼衡被告本案之犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害、其與A女間之關係緊密度，及其於原審審理中自陳之學歷、工作、家庭經濟狀況（詳原審卷第161頁）等一切情狀，再參酌A女、A女母親於原審審理中均陳稱從重量刑之意見（詳原審卷第199頁），量處有期徒刑3年2月，固非無見。㈡適用刑法第59條之說明：
1.刑法第59條酌減其刑規定，依其立法理由，乃立法權有限度授予職司審判之法官，用以調和個案，以符合正義，惟此規定係推翻立法者之立法形成，就法定刑度再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態（最高法院114年度台上字第1047號判決意旨參照）；該條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係以其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。而前述第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與同法第57條所稱科刑時審酌之「一切情狀」，二者層次雖非相同，惟裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用同法第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，且應配合所涉犯罪之法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當（最高法院113年度台上字第3757號判決意旨參照）。
2.被告所犯加重強制猥褻罪之法定刑，為3年以上10年以下有期徒刑之重刑，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。其因一時性慾衝動，未尊重A女之意願，致蹈刑罰重典，衡諸被告以原判決認定之方式壓抑A女之性自主決定權，雖應非難，然考量被告手段尚非殘暴，於本院準備程序時終能坦白承認，並積極尋求A女及A女母親諒解，且達成和解並已全數給付完畢，有和解書影本存卷足憑（詳本院卷第99頁）在卷可考，併考量被告本案犯行相較其他性侵害案件之情狀，認其惡性究非極其重大，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，裁量依刑法第59條規定酌減其刑。
3.準此，原審固以其審理時呈現之各項量刑因子予以酌科量刑，然被告於本院審理時業已坦承犯行，並與A女母親達成和解，業如前述，檢察官上訴意旨以被告否認犯行，且未與A女和解等情，認原判決量刑過輕，已失所附麗，原審未及審酌上情，量刑亦容有未洽之處，被告上訴意旨請求減輕其刑，非無理由，自應由本院撤銷改判。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A女當時為未滿14歲
之女子，竟為滿足一己性慾，違反告訴人A女之意願，對其為強制猥褻行為，對A女身心健全成長造成難以彌補之陰影及創傷，犯罪所生危害非微，然被告犯後已知坦承犯行，正視己非，態度尚稱良好，兼衡其於本院審理時，已與A女母親達成和解並如數給付和解金額，已如前述，兼衡其前於86年間，因傷害案件經法院判處拘役30日確定後，迄至本案前，並無其他犯罪紀錄之素行（詳法院前案紀錄表），及其於原審審理中自陳之智識程度、工作、家庭生活、經濟狀況（詳原審卷第161頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈣查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如上
述，符合刑法第74條第1項第1款所定要件，且已與A女母親達成和解並已如數給付和解款項，業如前述，衡諸被告終能自白犯罪，並與A女母親達成和解，以盡力填補其犯行所造成之損害等情事，堪認其經此教訓，當知警惕而信無再犯之虞，復參酌和解書已載明願意原諒被告，並予緩刑宣告之旨，經本院委請Ａ５徵詢後，A女亦表明原諒被告之意（詳本院卷第142之1頁之公務電話查詢紀錄表），本院認實宜使被告有機會得以改過遷善，尚無逕對其施以自由刑之必要，以期能有效回歸社會，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，用啟自新，另依刑法第93條第1項第1款規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以觀後效。
貳、駁回檢察官對原判決關於被告涉有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條之成年人故意對兒童犯性騷擾罪嫌之上訴部分：
一、公訴意旨另以：被告明知A女係未滿14歲之女子，竟意圖性騷擾，乘人不及抗拒而觸摸、擁抱之犯意，於112年初，在花蓮縣受A女囑託而騎乘機車接送A女到校上課途中，乘搭乘後座之A女不及抗拒之際，觸碰A女下體，以此方式對A女為性騷擾行為。因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條前段之成年人故意對兒童犯意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其其他身體隱私罪嫌等語。
二、檢察官上訴及辯論意旨略以：原判決以除A女單一指訴外，並無其他證據可資補強，然綜合本案全情，足認被告對A女有性方面意圖，且A女始終證稱被告騎車時，以手碰觸其下體，於警詢時明確指陳被告連續2次碰觸，認係故意為之，合於性騷擾乘人不及抗拒而觸摸、常以日常動作掩飾之行為情狀。雖A女於原審審理中證述：因為想說當時被告只是在抓癢，所以我也不確定被告是不是故意的等語，惟警詢時距離案發時間較近，告訴人A女尚可記得遭觸碰次數為接續2次，審理中證述距離案發時間較久，需接受交互詰問、法官訊問，A女對自身記憶轉為較不確定，亦與常情相合，如以此認被告無性騷擾之犯意，容有未妥；又A女當時僅為11歲之兒童，本就難以由A女判斷被告是否故意為之，且依A女所述過程，被告並非單純碰觸後立刻縮手，而是長達幾秒甚至幾分鐘之磨蹭行為，若被告僅係抓癢，且有碰觸其他物體，理應立刻縮回，而非持續磨蹭，足認被告應有性騷擾之意圖。原判決未綜合審酌A女警詢中證述確信程度、性騷擾行為特質及被告對於鄰居女童之性意圖，而就被告對A女涉犯性騷擾罪嫌部分判決無罪，尚嫌未洽，請撤銷原判決等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。
四、訊據被告固坦承其知悉A女年紀，且有騎乘機車接送A女上學等情，然否認有何性騷擾犯行，並以其印象中並未碰到A女身體，亦未摸A女等語置辯。辯護人則以：依A女於原審審理時證稱情節，若被告前有騎乘機車搭載A女至學校途中，故意對A女為性騷擾行為，A女理應覺得反感、厭惡被告之舉止，豈有後續再讓被告騎乘機車搭載前往學校之事，其所證亦無法證明被告主觀上是否有性騷擾犯意，難以A女片面指訴而認被告有性騷擾犯行，原判決就此部分認定並無違誤，請駁回檢察官上訴等情，資為辯護。
五、經查：㈠被告確有於公訴意旨所指時間，騎乘機車搭載A女至學校一節
，業據被告與A女互為一致之陳證，此部分之事實應堪認定。
㈡本案經檢察官起訴被告涉嫌加重強制猥褻及性騷擾之犯罪事
實、罪名互異，情節截然不同，各應依積極證據以認定犯罪事實是否成立，即使被告於本院審理時坦承其有前開加重強制猥褻犯行，亦不能以此率而推測被告於騎乘機車搭載A女到校途中，必有基於性騷擾之意圖而為性騷擾之犯行。
㈢A女於警詢時，陳稱：被告騎電動摩托車載其去上學路上，用
手抓自己屁股中間，連續二次，手就碰觸到其下體，其覺得被告係故意的，時間約1至2分鐘等語（詳警卷第15頁）；於原審審理時，則證稱：被告某次載其去學校，似用手假裝去抓背，就碰到其私密部位，其係抓機車後面，並未碰到被告的背，乘車過程中，其遭碰觸1次，時間約4至5秒，其被碰到後就往後面坐一點等語（詳原審卷第177至178頁），二者就碰觸次數、持續時間等節，容有相異之處；而A女於原審審理時，就當時相關細節，仍能逐一陳述，而其就上開相異之處，陳稱係因時間過太久，忘記了乙情（詳原審卷第178頁），固屬常見，然佐以其於原審審理時，並無因故無法或拒絕陳述，或有其他外力干擾等異常情事，自無從認定A女於警詢時所述，相較其於原審所證，具有特別可信之處。
㈣再者，A女於原審審理時，雖證稱被告當時手就放在其下體做
磨蹭動作（詳原審卷第195頁），然騎乘機車搭載他人過程中，因騎乘者與附載者距離甚近，或因行駛之路面狀況不良、因騎乘者轉彎、變換車道或行車不穩等情事，致騎乘者與附載者身體部位於過程中屢屢接觸一節，並非鮮見，騎乘者因背部附近感到搔癢而伸手抓癢之舉，亦非全無可能；是以，騎乘者雖確可藉由上述情事乘機對搭載者實施性騷擾，甚或猥褻行為，然亦無法排除係因不慎所致之可能性，且A女對其下體遭碰觸感到不適，認為遭到冒犯，亦屬人之常情，惟仍不能遽認被告主觀上係基於性騷擾之意圖而為之。
㈤至於A女於警詢時，雖稱覺得被告係故意一節，已如上述，然
其於原審審理時，則證稱：乘車過程中遭被告碰觸1次，因被告當時僅係抓癢，不確定被告是否故意，之後始又願意由被告搭載等語（詳原審卷第178、183、194至195頁），是A女所證係故意為之一節，容屬尚乏實際經驗為基礎之個人推測之詞，自無從以此為被告不利之認定（刑事訴訟法第160條參照）。
六、綜上所述，檢察官就此部分所提出之證據及指出之證明方法，既均不足以積極證明被告有何性騷擾犯行，並說服本院以形成被告有罪之心證，已經本院認定如前，原判決認不能證明被告涉有此部分罪嫌，而為無罪之諭知，尚無違誤，檢察官仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官戴瑞麒提起公訴，檢察官陳宗賢提起上訴，檢察官鄒茂瑜、謝雨青到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 5 日
刑事第二庭審判長法 官 林慧英
法 官 顏維助法 官 黃鴻達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
本件就成年人故意對兒童性騷擾罪部分不得上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 5 日
書記官 徐珮綾附錄本案論罪科刑法條全文刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之。