臺灣高等法院花蓮分院刑事判決114年度上訴字第148號上 訴 人即 被 告 陳建閎選任辯護人 林士雄律師(法扶律師)上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣花蓮地方法院113年度訴字第146號中華民國114年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署113年度偵字第6161、6570號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於陳建閎部分撤銷。
二、陳建閎犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑八年。
三、未扣案如附表所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣陳建閎於民國113年4月中旬，有意與陳嘉為在花蓮縣市合夥經營疑摻有第三級毒品合成卡西酮類香菸（下稱彩虹菸）之販售，由陳建閎出資購得不詳數量彩虹菸一批後，再由楊誠浩（經本院判處有期徒刑7年4月確定）將該批彩虹菸帶至花蓮縣吉安鄉中央路陳嘉為租屋處（地址詳卷，下稱租屋處），計畫由陳嘉為開拓客源，楊誠浩負責送交彩虹菸及收取價款，獲利由3人朋分。惟楊誠浩至租屋處與陳嘉為同住約2周，並未從事彩虹菸之販售，而是受陳嘉為指示從事娃娃機臺之整理，並因故交出手機及簽立面額新臺幣（下同）30萬元本票（下稱系爭本票）1紙予陳嘉為收執，陳建閎於同年4月底與陳嘉為聯絡時，陳嘉為向陳建閎謊稱楊誠浩因販毒遭警查獲，2人因此發生爭執，楊誠浩遂於同年5月1日向陳嘉為表示可回桃園帶人來一起工作，經陳嘉為應允並交還手機後，楊誠浩即將上情告知陳建閎，陳建閎為取回該批彩虹菸，及替楊誠浩取回系爭本票，遂與楊誠浩、陳建名（通緝中)及陳建名邀約之不詳姓名成年男子（下稱A男）共謀前往上開租屋處，同年5月2日凌晨4時許，攜帶繩子及客觀上具危險性，足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之辣椒槍等物，由陳建閎駕駛000-0***號自用小客車（車號詳卷，下稱甲車）搭載陳建名；楊誠浩駕駛000-0***號租賃小客車（車號詳卷，下稱乙車）搭載A男，先在宜蘭縣蘇澳鎮會合後，同日8時許，一同前往花蓮縣○○鄉○○路00號○○大飯店休息，並討論如何順利進入上開租屋處之事宜。
二、113年5月2日17時40分許，陳建閎、楊誠浩、陳建名及A男基於三人以上攜帶兇器共同犯私行拘禁、傷害、結夥三人以上攜帶兇器共同犯強盜之犯意聯絡，由楊誠浩駕駛乙車搭載陳建閎、陳建名及A男至上開租屋處外，由楊誠浩與陳嘉為聯絡，佯稱已帶回可幫忙工作之人，陳嘉為不疑有他，指示同住之黃佳惠開門，陳建閎、楊誠浩、陳建名及A男進入租屋處2樓後，楊誠浩即關閉監視器電源，陳建名則持客觀上對人之身體、生命具有危險性，可供作兇器使用之辣椒槍指著陳嘉為，並以槍托擊打陳嘉為頭部，A男則壓制陳嘉為，陳建閎、陳建名則持自備之繩子及現場之電線、膠帶等綑綁陳嘉為手腳，陳建閎、陳建名及A男分持現場客觀上對人之身體、生命具有危險性足供兇器使用之球棒、平底鍋、電腦螢幕、點歌機主機等物，及以拳打腳踢、噴灑自備之辣椒水與現場之漂白水方式，對陳嘉為頭部、軀幹及四肢毆打及凌虐，逼問陳嘉為保險箱、監視器主機及手機之密碼，以上開方法至使其不能抗拒及限制其行動自由，致陳嘉為因此受有腹部創傷腹腔積血、胃脾韌帶大彎及下段多處出血、右側肝下區軟組織出血（非肝出血）、頭皮中央6公分長撕裂傷、四肢挫傷、橫紋肌溶解症、急性腎損傷等傷害（下稱系爭傷害）。陳建閎等4人於陳嘉為遭綑綁、毆打成傷，至使不能抗拒時，在上開租屋處1樓、2樓四處翻找財物，進而取走陳建閎所有之彩虹菸一批及陳嘉為所有如附表所示之物，系爭本票則苦尋不到，至同日19時許，將上開租屋處2樓喇叭門鎖反鎖後，由楊誠浩駕駛乙車搭載陳建閎、陳建名、A男及黃佳惠離開，行至租屋處附近陳建閎停放甲車處，由陳建閎取走附表編號1-5所示之物，且將附表編號1所示之現金交予楊誠浩後，楊誠浩即駕駛乙車搭載黃佳惠離開，陳建閎隨後則駕駛甲車搭載陳建名及A男離開。
三、陳嘉為於陳建閎等人離開後，自行爬到門邊打開喇叭門鎖，再爬到客廳找工具剪開束帶脫困後，即於同日20時45分許報案，並於同日21時19分許至佛教○○醫療財團法人○○○○醫院（下稱○○醫院）急診住院，直至同年6月17日始出院，返回上開租屋處尋得監視器記憶卡1張，經警比對相關監視器影像，而循線查悉上情。
四、案經陳嘉為訴由花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：㈠審理範圍之說明：
上訴人即被告陳建閎（下稱被告）對原判決有罪部分全部上訴(本院卷一第162頁、卷二第55頁）。檢察官就原判決有罪及不另為無罪諭知（即被告與楊誠浩被訴取走告訴人保險箱現金約30萬元至50萬元部分）均未上訴。是本院審理範圍為原判決關於陳建閎有罪部分全部。
㈡證據能力之說明：
⑴被告及其辯護人均同意本判決下列引用之供述及非供述證據均有證據能力（本院卷一第167頁）。
⑵至於被告及其辯護人爭執其證據能力而本院未援引作為證據者，則不贅論其有無證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承上開客觀事實及犯有刑法302條之1第1項第1、2、4款3人以上攜帶兇器施以凌虐而共同犯私行拘禁及同法第277條第1項傷害等罪，惟否認有何結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯行，辯稱：並無不法所有之意圖云云；辯護人則以：⑴被告是取回自己之彩虹菸，且此部分未經檢察官起訴；⑵監視器及手機等物，被告是要銷毀湮滅不利於己之證據，非意圖為自己不法之所有，不能認為非在案發地點銷毀而論強盜；⑶依紫南宮金雞求取安奉規則，被告拿取時並無意圖為自己不法所有之主觀犯意，且被告非紫南宮金雞求取安奉之人，而安奉之人充其量係借用人或租用人，紫南宮才是所有人，被告已拿回紫南宮安奉；⑷被告因楊誠浩有為告訴人陳嘉為工作，而楊誠浩未拿到薪水，被告是拿1,800元用來抵償告訴人積欠楊誠浩之薪資，不具強盜之主觀犯意云云置辯。
二、經查：㈠共同傷害及三人以上攜帶兇器施以凌虐而共同犯私行拘禁犯行部分：
上開關於此部分之犯罪事實，業據證人即告訴人陳嘉為結證明確（偵字第6161號卷〈下稱偵卷〉第157-163頁；原審卷二第37-45頁），與證人黃佳惠之證述互核相符（偵卷第123-129頁；原審卷二第12-36頁），復經證人即共同被告楊誠浩供述及證述甚詳（偵卷第23-31頁；原審卷一第160、169-170頁），且被告於原審及本院審理時均供承不諱（原審卷一第160、169-170頁；本院卷一第168頁、卷二第55頁），並有告訴人之○○醫院診斷證明書、手術紀錄、影像特徵比對系統比對名冊、臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）搜索票、花蓮縣警察局吉安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器翻拍照片、甲車及乙車沿線影像照片、手機對話紀錄翻拍照片、系爭本票、花蓮地院113年度司票字第277號民事裁定、刑案現場照片、告訴人傷勢照片、車輛詳細資料報表、現場示意圖、監視器影像檔光碟、被告之自白狀等附卷可參（警卷第109-135、143-188、195-220、229-231頁；他卷第42-43頁；偵卷第197-201頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪信為真實。被告此部分之犯行堪以認定，應依法論科。
㈡結夥三人以上攜帶兇器強盜犯行部分：
⑴按刑法上財產犯罪之構成要件所稱意圖不法之所有，係反乎
權利人之意思，剝奪其對特定物之占有，取而代之，對該物予以處分、利用，而為行使所有權內容之行為，其排除權利人之狀態，不以永續存在為必要。故取得他人之物而為暫用，是否成立財產犯罪，仍須視行為人有無不法所有意圖之主觀犯意而定，必自客觀上觀察，足認仍有真摯返還之意思，僅返還前之一時占用，始可認無不法所有意圖，非可僅因其係一時使用，即謂必非意圖不法所有而不成立財產犯罪。倘基於事後隨意棄置之心態，致難以期待權利人得以自行尋回該物，或其使用物之方式足以減損其價值者，均難謂無僭居權利人對物之支配地位。據此，如行為人具不法所有之意圖，而為實現所有權內容之行為，縱得手後僅短暫持用，即予以棄置，要不影響其財產犯罪之成立（最高法院110年度台上字第2462號刑事判決意旨參照）。次按刑事法關於財產犯罪所定之意圖為自己或第三人不法所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，係指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言。該「不法所有」云者，除係違反法律之強制或禁止規定者外，其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，自包括在內（最高法院112年度台上字第22號、111年度台上字第2312號刑事判決意旨參照）。
⑵告訴人係遭被告夥同上開人員綑綁、毆打成傷，至使不能抗
拒時被取走附表所示之物，業據證人即告訴人陳嘉為及證人楊誠浩證述明確，被告對此客觀事實亦不爭執。又被告等人在上開租屋處取走附表編號1-6所示之物，附表編號1-5所示之物，其中附表編號1所示之現金交給楊誠浩，編號2所示之物由被告送回紫南宮，編號3-5所示之物則由其丟在屏東的跨海大橋海裡等情，亦據被告供述及證述甚詳（偵卷第45、
49、193、199頁；原審卷一第35-36頁；本院卷二第64-66頁）。核與證人即共同被告楊誠浩所為：被告交給我1,800元，並從我車上取走附表編號2-5所示之物，其中附表編號6所示之物，被我丟掉了等語之供述及證述相符（偵卷第29、31頁；原審卷一第52、原審卷二203頁）。依上，被告夥同上開人員於上開時地將告訴人綑綁、毆打成傷，至使不能抗拒而取走告訴人所有如附表所示之物，並由被告將其中附表編號1所示之現金交給楊誠浩、附表編號6所示之物留在楊誠浩案發當天所駕駛之乙車上，事後由楊誠浩丟棄；被告則帶走附表編號2-5所示之物，其將附表編號2所示之物送回紫南宮，附表編號3-5所示之物則予丟棄等事實，足堪認定。
⑶被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
①被告夥同上開人員在無適法權源下，將附表編號1-6所示之物
移入自己實力支配管領下而帶走，被告並將附表編號1所示之現金交給楊誠浩；附表編號2所示之物送回紫南宮；附表編號3-5及編號6所示之物則分由被告及楊誠浩丟棄，依前開說明，顯係居於權利人對物之支配地位而為實現所有權內容之處分行為，足徵其等取走附表所示之物確有不法所有之意圖甚明，縱使事後將部分取得之物品丟棄或拿回紫南宮，對已成立之強盜罪，亦不生影響。
②證人楊誠浩固於原審結證稱：告訴人欠我的工資都沒有給我
，1,800元是用來抵銷我的薪資欠款等語（原審卷二第202頁），然其亦結證稱：案發當天被告將1,800元拿給我，讓我拿去吃飯及加油，因我跟被告說我沒有半毛錢，沒有辦法加油回去桃園，被告就拿錢給我等語（原審卷二第204頁）。
可見，被告係在證人楊誠浩向其表明身上沒錢可加油，無法開車回桃園時，才交付上開金錢，如證人楊誠浩未作上開表示時，被告是否仍會交付金錢，誠有疑問。況且，告訴人否認有何積欠楊誠浩薪資之事，而證人楊誠浩係最終獲得1,800元之人，且與被告利害一致，雖於案發前有幫告訴人整理機台之情形，然被告因欲與告訴人合作經營販售彩虹菸，而約定由告訴人開拓客源，證人楊誠浩負責出面交易，獲利由3人朋分，故由證人楊誠浩將被告購得之彩虹菸一批帶至上開租屋處，並在告訴人提供之上開租屋處同住一起，此為被告及證人楊誠浩所不爭執（原審卷一第169頁、本院卷一第168頁），核與證人黃佳惠證述大致相符（偵卷第123-125頁），從而，自難單憑證人楊誠浩與告訴人同住期間，有幫告訴人整理機台之客觀事實，遽為其係受僱於告訴人之認定。是證人楊誠浩上開所為拿取現金是用來抵償告訴人積欠薪資之證述，尚難遽予採信。且被告及其辯護人於本院聲請傳訊證人楊誠浩，證明告訴人確實未給付楊誠浩任何薪資，即無傳訊之必要，併此敘明。
③依上，足徵被告夥同他人取走附表所示之物，主觀上確有不法所有之意圖甚明。
⑷綜上所述，被告及辯護人上開所辯，顯為卸責之詞，不足採信。被告上開強盜犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪之理由：㈠刑事法上關於以「攜帶兇器」為基本犯罪（如竊盜、搶奪、
強盜及強制性交等罪）之加重條件情形，係因行為人於犯基本罪時，若攜帶兇器將對於直接被害人或現場之其他人，足以造成其等之生命、身體、安全相當威脅，為避免及防範此危險之提高或增加其風險，乃將之列為加重刑罰之條件。而此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之。且兇器不論係行為人自行攜帶到場，或在犯罪現場隨手取得之，均屬攜帶兇器之範疇。按辣椒水之通常使用方式，本係為造成他人眼部、呼吸道疼痛致難以抵禦，是辣椒水、球棒、平底鍋、電腦螢幕、點歌機主機等物，客觀上足使人身安全產生危險，均屬兇器無訛。
㈡刑法第302條第1項之私行拘禁罪，其所謂私行拘禁，係屬非
法剝奪他人行動自由行為之一種特別型態，亦即違反被害人之意思，將其拘禁於一定處所相當時間，使其無法自由離去之謂，其方式例如關門下鎖或派人監視、監守均屬之。
㈢核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、
第4款之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪、同法第302條之1第1項第1款、第2款、第4款之三人以上共同攜帶兇器對被害人施以凌虐而犯私行拘禁罪及同法第277條第1項傷害罪。㈣被告係以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從一重之結夥3人以上攜帶兇器強盜罪處斷。
㈤被告與楊誠浩、陳建名、A男彼此間有犯罪聯絡及行為分擔，
應論以共同正犯。又參諸刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：㈠被告就附表所示之物具有不法所有之意圖，業經本院認定如
上，原審認被告就附表編號3-6所示之物並無不法所有之意圖，且未宣告沒收、追徵，於法有違。
㈡關於被告取走之彩虹菸一批，檢察官於起訴書犯罪事實載明
「由陳建閎出資購得不詳數量彩虹菸一批…楊誠浩將該批彩虹菸帶至…租屋處」、「彩虹菸一批（就彩虹菸部分無不法所有意圖）」，可見此部分不在檢察官起訴被告之強盜犯行範圍內，原審就檢察官未經起訴之彩虹菸部分，仍予審理，並認該物本屬被告所有而非告訴人所有，被告取走不構成加重強盜犯行，即有違誤。
㈢被告上訴否認加重強盜犯行，雖無理由，惟原判決就被告部分既有上開可議之處，仍應由本院撤銷改判。
五、科刑之理由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式理性解決與告訴人之紛爭，竟夥同其他三人以上開方式為本案犯行，所為嚴重破壞社會秩序及居住安寧，使告訴人身心受創及受有財產損失，犯罪情節重大，犯後僅坦承部分犯行，雖於114年11月28日與楊誠浩在本院與告訴人調解成立，應於同年12月31日前賠償告訴人30萬元，除由楊誠浩於調解當日先行給付3萬元外，迄今餘款仍未給付，有調解筆錄、本院公務電話紀錄附卷可稽（本院卷一第317-318、365頁），並據告訴人陳明及被告供明在卷。兼衡被告之素行，有法院前案紀錄表及異動表在卷可參（本院卷一第67-70頁、卷二第45-47頁）、犯罪動機、目的、手段及犯罪分工、參與情節、自陳之智識程度、工作、家庭及經濟狀況（原審卷二第213頁、本院卷二第67頁）等一切情狀，及檢察官、告訴人之意見，量處如主文第2項所示之刑。
六、沒收部分：㈠共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之
。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。附表編號2-5所示之物最終分歸被告，已如上述，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表編號1、6所示之物，既分由楊誠浩取得，被告對該部分已無事實上之處分權限，爰不對被告諭知沒收。
㈡扣案之IPHONE11手機1支雖為被告所有，惟被告堅詞否認供作
本案犯罪所用，辯稱：該手機是案發後才新買之手機，因該手機與原供本案所用之手機使用相同之IG帳號、密碼，故原先之對話紀錄會顯示在新買之扣案手機上等語（原審卷二第209頁；本院卷二第61、65-66頁）。查扣案手機上固有被告與告訴人及楊誠浩之對話，然被告係於同年9月23日始為警持搜索票扣得上開手機，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可憑（警卷第119-125頁），而本案犯罪時間是在113年5月2日，無法排除被告上開所述之可能性，是依卷內證據資料尚無從證明扣案手機係供用本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王凱玲提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 15 日
刑事第二庭審判長法 官 林慧英
法 官 顏維助法 官 謝昀璉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 115 年 5 月 18 日
書記官 徐文彬附表：
1.現金1,800元
2.紫南宮金雞開運擺設1個
3.三星廠牌手機2支
4.桌上型電腦主機2臺
5.監視器主機1臺
6.數量不詳之監視器鏡頭1批附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條之1犯前條第 1 項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、三人以上共同犯之。
二、攜帶兇器犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、對被害人施以凌虐。
五、剝奪被害人行動自由七日以上。因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
第1項第1款至第4款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。