臺灣高等法院花蓮分院刑事判決114年度上訴字第168號上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官被 告 詹朝璋選任辯護人 傅爾洵律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院114年度訴字第53號中華民國114年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署113年度偵字第2201號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣臺東地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告詹朝璋(下稱被告)於網路上認識代號BR000-Z000000000之女子（民國00年0月生，真實姓名詳卷，下稱A女），知悉A女係未滿18歲之少年，竟基於使少年自行拍攝猥褻行為性影像之犯意，於111年4月11日凌晨0時12分許，在其位於臺東縣○○市○○○路000巷00弄00號之住處，以社群軟體LINE（下稱LINE）暱稱「志工」，向A女傳送「你可以自慰？」、「可以傳不露臉的照片讓我舒服？」等訊息，引誘本無拍攝猥褻行為性影像之A女，依其指示拍攝不露臉自慰照片，幸A女拒絕而未得逞。嗣因代號BR000-Z000000000-0即A女之母察覺有異，報警處理，而悉上情(下稱本案犯罪事實)。因認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第5項之引誘少年自行拍攝猥褻行為之性影像未遂罪嫌等語。
二、謹按：
㈠、第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得不經言詞辯論，以判決將該案件發回原審法院。刑事訟訴法第369條第1項定有明文。
㈡、又不起訴處分已確定者，非有發現新事實或新證據，或刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者，不得對同一案件再行起訴，固為該法第260條第1項所明定。惟該法條所稱之同一案件，係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即係指事實上同一之案件，而不包括法律上同一案件在內；蓋案件在偵查中，並無類似審判不可分之法則，故想像競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪之一部分，經檢察官以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分者，即與未經不起訴處分之其他部分不生全部或一部之關係，非屬刑事訴訟法第260條所稱之同一案件，不受原不起訴處分效力之拘束，此時檢察官就未經不起訴處分之其他部分，仍得再行起訴，並不受上開法條之限制（最高法院111年度台非字第79號、104年度台上字第2944號判決意旨參照）。
三、原審判決以「本案犯罪事實，雖與前案(即同署111年度偵字第4849號，下稱前案)提起告訴所涉罪名不同，然其被告相同，且犯罪事實同一，堪屬事實上同一案件。」、「而本案起訴書犯罪事實欄所載被告傳送與A女之LINE訊息『你可以自慰？』、『可以傳不露臉的照片讓我舒服？』等文字，均可見於前案卷內所附之A女手機截圖翻拍照片所示之LINE對話紀錄（前案卷第9頁），且前案不起訴處分書亦載明審酌證據包含『A女手機截圖翻拍照片』；另本案檢察官先後於113年7月17日傳喚被告到庭訊問、114年6月12日傳喚A女到庭訊問，然本案就證人A女或被告之傳喚，乃本案相關事實所涉之顯明證據方法，前案檢察官未行傳訊即為不起訴處分，或有其考量，而本案被告前於111年11月14日警詢時之供述內容與前開本案偵查中之供述，尚無明顯差異，亦未見證人A女之供述與告訴人分別於前後案所提告訴意旨有何重大差異，而有前案檢察官未及斟酌之情形，本案自難謂有何刑事訴訟法第260條第1項第1款所稱之新事實或新證據存在。」而依刑事訴訟法第303條第4款為公訴不受理之判決，固非無見。
惟查：
㈠、本案檢察官於113年7月17日偵訊被告時，曾提示被告與被害人A女在通訊軟體LINE的對話紀錄，並詢問被告「(提示LINE對話截圖)A女向你表示其年紀比你的36歲一半再少，即小於18歲，有無意見?」而檢察官所提示之有關被告與A女談論年齡之對話紀錄(臺南地檢112年度他字第6174號卷第41頁)，並未附於臺東地檢111年度偵字第4849號卷。換言之，檢察官於偵辦111年度偵字第4849號案件時，除告訴人即A女之母曾於警詢陳稱A女係未滿18歲之人外，並無積極證據足證被告知悉或可得知悉A女係未滿18歲之人。故告訴人於本案偵查時，另提出被告與A女有關年齡之對話證據，自係屬新證據。
㈡、再觀之被告於前案即臺灣臺東地方檢察署（下稱臺東地檢署）檢察官前案所為不起訴處分書内容，係因警方報告意旨所載被告於111年4月11日0時12分許，在位於臺東縣○○市○○○路000巷00弄00號，以通訊軟體LINE暱稱「志工」，與A女以LINE為網路文字性愛，並傳送訊息「撫摸○唇」、「撫摸○頭」等語予A女之事實，因係2人單獨聊天過程所傳送，並無散布情事，所涉犯刑法第235條第1項之散布猥褻文字罪嫌，犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，有該影卷及不起訴處分書可稽。嗣臺東地檢署檢察官另以被告知悉A女係未滿18歲之少年，竟基於使少年自行拍攝猥褻行為性影像之犯意，於同日以LINE向案發時未滿18歲之A女傳送「你可以自慰？」、「可以傳不露臉的照片讓我舒服？」等訊息，引誘本無拍攝猥褻行為性影像之A女，依其指示拍攝不露臉自慰照片，幸A女拒絕而未得逞之事實，被告經檢察官提起本案公訴之犯行，犯罪時間與被害人固均相同，但前案不起訴處分所載之事實，僅係被告於111年4月11日以LINE傳送「撫摸○唇」、「撫摸○頭」等猥褻文字予A女之行為，是前案不起訴處分，效力僅止於被告傳送上開猥褻文字予A女之行為，而不及於本案被告傳送上開引誘本無拍攝猥褻行為性影像之A女，依其指示拍攝不露臉自慰照片等訊息之犯行，被告本案犯行與前案不起訴處分所載散布猥褻文字行為，兩者並非單純之事實上同一（單一）案件，不生全部或一部之關係，本案檢察官就被告所犯引誘少年自行拍攝猥褻行為之性影像未遂犯行，另行提起公訴，自非前案不起訴處分效力所及。
四、故而，原判決以前案與本案為相同犯罪事實之同一案件，本案檢察官於前案不起訴處分確定後，並未發現新事實或新證據，亦無刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形，即就同一案件對本案被告提起公訴，係屬同一案件曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴，爰不經言詞辯論，逕就此部分諭知不受理之判決，容有違誤。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分為違法，自屬有理由，應予以撤銷，又本件係因原判決諭知不受理不當而撤銷，為維護當事人之審級利益，應依法發回原審法院，另為適法之處理，並不經言詞辯論為之。
五、依刑事訴訟法第369條第1項後段、第372條，判決如主文。本案經檢察官康舒涵提起公訴，檢察官林鈺棋提起上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 23 日
刑事第二庭審判長法 官 林慧英
法 官 黃鴻達法 官 李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 114 年 12 月 23 日
書記官 張佑銓