臺灣高等法院花蓮分院刑事判決114年度原侵上訴字第15號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 黃○○ (真實姓名年籍住址資料詳卷)選任辯護人 許建榮律師(法扶律師)上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院113年度原侵訴字第24號中華民國114年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署113年度偵字第3584號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告黃○○(下稱被告)之行為認定應屬對於證人A女、B女身體為偷襲性、短暫性之不當觸摸，僅具有調戲之含意，證人2人尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束，僅能論以性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾行為，尚非屬刑法第225條第2項乘機猥褻行為之範疇，及告訴權人A女、B女、法定代理人甲父於警詢並未提出告訴等情，其認事用法，核無不當，應予維持，除撤銷改判部分外，其餘引用原審判決書理由之記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於民國113年12月20日原審準備程序中，對其曾趁A、B女入睡時，分別對Ａ、Ｂ女摸大腿、胸部等行為均已不爭執，被告所為，恐應論以乘機猥褻罪。因此，原審認定被告所為，僅能論以性騷擾罪，又因性騷擾罪，未據告訴權人提出告訴，非法院審理之範圍而判決被告本案乘機猥褻無罪，原審判決無罪部分，自有未洽等語。
三、本院判斷說明如下：
㈠、被告於原審準備程序之陳述，難認是乘A女、B女處於熟睡而不知抗拒之狀態為猥褻犯行之自白：
⒈被告於原審準備程序之陳述臚列如下：⑴(你於108年7、8月某2天的夜間，在花蓮縣○○鄉住處客廳
，有沒有2次趁A女入睡時，隔著衣服徒手撫摸A女左大腿？)有。(當時你怎麼摸？用哪隻手？摸多久？A女穿什麼褲子【衣服】？)我由下往上觸摸A 女大腿一下（被告以辯護人的左手示範其由下往上觸摸時間短促），我用右手摸，我沒有注意看A女穿什麼褲子，A女穿睡褲，她的睡褲是長褲。
⑵(你於108年7、8月某日18時許，在同上住處2樓A女房間內，
有沒有趁A女入睡時，隔著衣服徒手撫摸其左大腿內側？)有(當時你怎麼摸？用哪隻手？摸多久？A女穿什麼褲子【衣服】？)我由下往上觸摸A 女大腿一下（被告以辯護人的左手示範其由下往上觸摸時間短促），我用右手摸，我沒有注意看A女穿什麼褲子，A 女穿睡褲，她的睡庫是長褲，我摸她一下就走了。
⑶(你於108年7、8月某日凌晨，在同上住處客廳，有沒有趁B
女入睡時，隔著衣服以徒手方式撫摸B女胸部？)有。(當時你怎麼摸？用哪隻手？摸多久？B女穿什麼衣服？)我用右手拍打她的胸部一下（被告以律師拳頭做示範，拳頭當B女胸部，朝該拳頭拍打一下），我忘記B女穿什麼衣服，但她有穿上衣。
⑷(你於109年2、3月某日凌晨，在同上住處1樓B女房間內，有
沒有趁B女入睡時，隔著衣服以徒手方式撫摸B女胸部？)有。(當時你怎麼摸？用哪隻手？摸多久？B女穿什麼衣服？)我用右手拍打她的胸部一下（被告以律師拳頭做示範，拳頭當B 女胸部，朝該拳頭拍打一下），我忘記B女穿什麼衣服，但她有穿上衣等語(原審卷第70至71頁)。⒉依被告所述，係以突然、短暫性地，以手觸摸A女、B女之身
體部位，觸摸時間短促，A女、B女不及反應或反抗，且均無來回撫摸、搓揉、上下左右滑動、手指施力抓捏之細微舉動，而與一般人所得認識之猥褻行為有間。
㈡、證人A女於原審係證述：被告只有摸1、2秒，我就翻身，翻身後被告即未碰觸；碰一下腳背或腳踝，再碰一下膝等語；證人B女於原審亦證述：摸的時間只有一下，是碰觸非撫摸，且制止後亦未繼續等語，被告之行為應屬對於證人2人身體為偷襲性、短暫性之不當觸摸，僅具有調戲之含意，證人2人尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束，要屬性騷擾之範疇，與刑法第225條第2項乘機猥褻之要件不符。是上訴意旨認被告所為係乘機猥褻犯行，並無理由。
四、撤銷改判之理由：
㈠、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之；又告訴或請求乃論之罪，未經告訴或其告訴已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，得不經言詞辯論，刑事訴訟法第237條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。本件被告涉犯性騷擾防治法第25條第2項規定，犯同條第25條第1項之罪，須告訴乃論。亦即須有告訴權人提出告訴始得追訴處罰，而所謂「未經告訴」，係指未經合法告訴之意，包括依法不得告訴及告訴不合法。
㈡、經查：證人A女、B女、法定代理人甲父於警詢並未提出告訴（警卷第19、33、41頁），證人2人於原審亦均稱目前沒有想要追究這件事等語(原審卷第116、123頁)，法定代理人於原審亦均稱：不希望被告受到刑事處罰（原審卷第129頁），是本件告訴權人即A女、B女及其法定代理人均未提出告訴，本件被告上開性騷擾防治法第25條第1項之罪，即屬未經合法告訴，且於本院審理時，已逾6個月之告訴期間，亦無從命補正（最高法院105年度台非字第203號判決意旨參照）。依上開說明，被告上開犯行應諭知不受理之判決。
㈢、原審以檢察官所提出之證據方法，均尚不足以證明被告上開所為，係犯成年人故意對兒童、少年犯強制猥褻罪，其訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，因而為被告無罪之諭知，固非無見。惟本件關於被告性騷擾防治法第25條第1項之罪，既未經告訴人合法告訴，檢察官起訴即欠缺訴追條件，原審未就此程序事項先為論斷，即遽為實體判決，適用法則尚有未洽。檢察官上訴意旨認原審諭知被告無罪，認事用法顯有違誤，指摘原判決不當，雖為無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判，諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第303條第3款，作成本判決。
本案經檢察官王怡仁提起公訴，檢察官林英正提起上訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 林慧英
法 官 黃鴻達法 官 李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
書記官 張佑銓--------------------------------------------------------【附件】臺灣花蓮地方法院刑事判決113年度原侵訴字第24號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 黃○○（真實姓名、年籍資料詳卷）選任辯護人 許建榮律師（法扶律師）上列被告因家庭暴力之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3584號），本院判決如下：
主 文黃○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃○○為被害人BS000-A113049（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）、BS000-A113050（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）之○○○，3人間具有家庭暴力防治法第3條第5款之家庭成員關係。被告明知於108年間，被害人A女、B女分別為滿12歲之少年、未滿12歲之兒童，竟基於成年人故意對兒童、少年乘機猥褻之犯意，為下列犯行：
㈠於108年7、8月某2日夜間，在花蓮縣○○鄉住處客廳（地址詳
卷），先後2次趁被害人A女入睡時，隔著衣服以手撫摸被害人A女左大腿內側猥褻得逞。復於同年7、8月某日18時許，在同上住處2樓房間內，趁被害人A女入睡時，隔著衣服以手撫摸被害人A女左大腿內側猥褻得逞。
㈡於108年7、8月某日凌晨，在同上住處客廳；及於109年2、3
月某日凌晨，在同上住處1樓房間內，先後2次趁被害人B女入睡時，隔著衣服以手撫摸被害人B女胸部猥褻得逞。
㈢嗣因花蓮縣政府社會處社工人員訪視時，發現上情後依法通
報，經警循線偵辦。因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童、少年乘機猥褻罪嫌。
二、依性侵害犯罪防治法第15條第3項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。故本案判決書關於被告、證人即被害人A女、B女及法定代理人BS000-A113049A（真實姓名詳卷，下稱甲父），均隱匿姓名或僅記載其代號，其姓名及地址均詳卷，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯成年人故意對兒童、少年乘機猥褻罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人即被害人A女、B女於警詢及偵查中之證述、證人甲父於警詢之證述，為其主要之論據。
五、被告之辯解：㈠訊據被告堅詞否認對被害人2人有何成年人故意對兒童、少年
乘機猥褻犯行，辯稱：我承認於108年7、8月某2天的夜間及某日18時許，有用手觸碰在睡覺A女的大腿共3次；也承認於108年7、8月某日凌晨、109年2、3月某日凌晨，用手拍B女的胸部各1下，我只是感覺好玩而己，是我的不對，但我不承認有猥褻，其餘均以辯護人刑事答辯狀所載等語。
㈡辯護人為被告辯稱略以：
被告為中度身心障礙人士，且被告碰觸被害人2人身體的時間均極為短暫，堪認被告係乘被害人不注意時，短暫的下手觸摸，其所為應屬具偷襲性之性騷擾，而非乘機猥褻；而關於性騷擾罪部分，被害人2人並未提起告訴，且被告業已與被害人2人達成和解並賠償其等損失，被害人2人並明確表示不願追訴被告相關責任，請鈞院審酌此部分訴追條件是否滿足，並予被告有利之認定等語。
六、本案不爭執之事實：被告為被害人2人之○○○，於本案發生時被害人A女為滿12歲之少年；被害人B女為未滿12歲之兒童，此情為被告所知悉。又被告於108年7、8月某2日夜間，在花蓮縣○○鄉住處客廳，先後2次趁被害人A女入睡時，隔著褲子觸摸被害人A女左大腿；另於同年7、8月某日18時許，在同上住處2樓房間內，趁被害人A女入睡時，隔著褲子觸摸被害人A女左大腿1次。被告又於同年7、8月某日凌晨、109年2、3月某日凌晨，分別在住處客廳、1樓房間內，趁被害人B女入睡時，隔著衣服以觸碰被害人B女胸部等情，業據證人A女、B女證述綦詳，且為被告所不爭執（院卷第71-72頁），並有被害人2人年籍資料在卷可稽。是此部分之事實，首堪認定。
七、本案爭點：被告及辯護人係以上揭情詞置辯，故本案爭點則為：被告以何方式觸摸被害人A女腿部、被害人B女胸部？其觸摸之方式是否為刑法所稱之猥褻？茲述如下：㈠按刑法所稱「猥褻行為」，係指性交以外，足以興奮或滿足
性慾之一切色情行為而言；而所謂「性騷擾」，則係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且合於性騷擾防治法第2條第1款、第2款所規定之情形而言。同法第25條第1項規定之「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」，其所謂「不及抗拒」，係指被害人對於行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束而言，此即性騷擾行為與刑法上強制猥褻罪區別之所在。究其侵害之法益，強制猥褻罪乃侵害被害人之性自主決定權，亦即妨害被害人性意思形成及決定之自由。而性騷擾行為則尚未達於妨害性意思自由之程度，而僅破壞被害人所享有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態而言。
㈡證人A女於警詢證稱：被告於108年7、8月間，我就讀國小升
國中暑假期間某夜晚，在花蓮縣○○鄉客廳，第1次趁我入睡時，用手撫摸我左大腿內側，當時我有嚇一跳，立即翻身，被告就沒有繼續撫摸我大腿；又有第2次某日夜晚，同樣在客應，被告又再次趁我入睡時，彎腰用手由下往上撫摸我左大腿全部，當時我就反抗踏他下半身警告，被告笑一下就離開；第3次某日18時許，吃飯時間，因為我很累，在2樓房間睡覺，房門忘了上鎖，被告一樣由下往上撫摸我左大腿，我醒來問被告「幹嘛？」，他回答吃飯了，我就跟被告說我要跟姐姐講等語（警卷第17頁）。於本院證稱：108年暑假的時候，我在客廳睡覺，被告有碰到我的腿，那時候我還很淺眠，我感覺被告摸我大腿1、2秒，我馬上就醒來，那時我不確定被告要幹嘛，所以我只有翻身，翻身後被告就沒有繼續摸我了；另1次我在2樓房間睡覺，當時我只想休息一下，沒睡很熟，半睡半醒間我有感覺被間斷式的摸腳，好像是碰一下腳背或腳踝，再碰一下膝蓋的樣子，後面我醒來問被告，被告說阿嬤叫我吃飯了，我不知被告的原意是要叫我吃飯還是摸我，後來我有跟阿嬤講，被告被阿嬤罵過後就沒有再對我做這種事了。本案之所以會進到司法程序，是因為之前舞團在聊天，別人講到被騷擾的事情，我就聯想到這件事，當下覺得反正沒什麼，我就講了，只是想分享而已，但被旁邊的一位社工聽到了作通報，才進到司法程序，我不希望法官再追究這件事等語（院卷第107-116頁）。
㈢證人B女則於警詢證稱：於108年7、8月間，我就讀國小暑假
期間，某日凌晨，在花蓮縣○○鄉住處客應，當時我及表姪子、女等人睡在客應地板上，祖母及被告各自睡在沙發，被告於凌晨趁我入睡時，隔著衣服用手撫摸我的胸部，當時我有嚇一跳，推開被告並叫醒祖母，祖母起來就罵被告「為什對小孩這樣」一直罵，被告就回沙發繼續睡，發生有3次，罵也沒用；到我國中一年級時，109年2、3月間某日凌晨，在1樓我房間內，被告趁我入睡進入我房間，隔著衣服用手撫摸我的胸部，當時我推開被告，並叫醒祖母，祖母起來就罵被告「為什麼又這樣」一直罵，被告不理就回客廳沙發繼續睡等語（警卷第31頁）。於本院證稱：108年7、8月間，我在客廳睡覺，當時我沒有睡得很熟，半夢半醒，被告趁我睡覺時隔著衣服摸我的胸部；另外在109年2、3月間，我在1樓房間內睡覺，被告一樣隔著衣服摸我的胸部。感覺被告摸我的時間只有一下而己，伊覺得被告對我的胸部是碰觸而非撫摸，我醒來後有叫被告走開，被告就沒有再繼續摸我。我不希望被告因本案受到刑事處罰，因為被告年紀滿大的，我也沒有生氣這件事，也沒有想要再追究這件事等語（院卷第116-123頁）。
㈣證人2人於警詢雖證述被告係趁其2人入睡時撫摸，驚醒後阻
止被告才停手。然證人A女於本院則稱，被告只有摸1、2秒，翻身後即未碰觸，碰一下腳背或腳踝，再碰一下膝等語；證人B女於本院亦稱，摸的時間只有一下，是碰觸非撫摸，且制止後亦未繼續等語。是證人2人於警詢時就被害情節之陳述較為模糊，於本院交互詰問時就細節詳加詢問後，已就被告之行為究竟為較長時間之撫摸或短時間之觸碰，及被告撫摸或觸碰之身體部位，加以說明，堪認證人2人於本院之證述應較為可採，被告之行為應屬對於證人2人身體為偷襲性、短暫性之不當觸摸，僅具有調戲之含意，證人2人尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束，要屬性騷擾之範疇，僅能論以性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾行為，尚非屬刑法第225條第2項乘機猥褻行為之範疇。惟依性騷擾防治法第25條第2項規定，犯同條第25條第1項之罪，須告訴乃論，而證人2人、法定代理人甲父於警詢並未提出告訴（警卷第19、33、41頁），證人2人於本院亦均稱目前沒有想要追究這件事等語，是被告之性騷擾行為非屬本院審理之範圍，併此指明。
八、綜上所述，本案檢察官所為舉證，尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度，無法使本院形成被告確有對被害人2人為起訴書所載成年人故意對兒童、少年乘機猥褻之有罪心證，揆諸首揭規定及說明，本案既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王怡仁提起公訴，檢察官林英正到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 1 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳佩芬
法 官 劉孟昕法 官 李立青