臺灣高等法院花蓮分院刑事判決114年度原侵上訴字第18號上 訴 人即 被 告 BR000-A113023A（真實姓名、年籍及住居所均詳
卷，下稱A男）選任辯護人 葉仲原律師(法扶律師)上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院114年度原侵訴字第1號中華民國114年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署113年度偵字第1870、1892號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於附表編號1「原審判決主文」欄所示之宣告刑及所定之執行刑部分，均撤銷。
二、上開撤銷宣告刑部分，A男處如附表編號1「本院判決結果」欄所示之宣告刑。
三、其餘上訴(即附表編號2至4部分)均駁回。
四、上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年肆月。理 由
壹、本案審理範圍之說明：原審判決後，本件上訴人即被告A男(下稱被告)於本院審理時，已明示其上訴之範圍是僅就原判決量刑部分上訴(本院卷第95、124、129至130、149頁)，則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告之刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍，故就此量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法條等部分，均援用原審判決之記載。
貳、被告及辯護人上訴意旨略謂：
一、被告所犯刑法第221條及第224條之1法文，法定最低刑度為「有期徒刑7年」、「有期徒刑3年」。同為觸犯上街條文者，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，所涉法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，若被告能與告訴人、被害人達成和解並完足履行調解內容，則本案法定之最低刑度，與本案之個案情節相比，猶有情輕法重之憾，請依刑法第59條規定，酌減其刑。
二、被告跟甲女之祖母同居30幾年，這段時間有付出勞力、金錢來照顧同居人的小孩還有孫子，被告已坦承所有犯罪事實，請求考量被告犯後態度良好，從輕量刑等語。
參、本院判斷之說明：
一、刑之減輕事由：
㈠、刑法第25條第2項未遂犯減輕事由：⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。
⒉查被告就附表編號1所示對未滿14歲之女子犯強制性交未遂
之行為，已著手於性交行為之實施，惟因被害人反抗而未能得逞，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡、刑法第59條部分：⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。這項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。⒉被告於案發時係甲女之祖母之同居人，乙女曾祖母之同居人
，本於其長輩立場，應於甲女、乙女身心發展之階段，提供家庭支援，使甲女、乙女得以成長茁壯、健全身心發展，竟未能克制己身情慾，為逞自己個人私慾，罔顧人倫綱紀，無視甲女、乙女尚屬年幼、心智未臻成熟、性自主意識尚未發展完全，而為本案犯行，所為不僅造成甲女、乙女精神上受有極大痛苦，亦已危害甲女、乙女身心健全、人格發展及其對人際關係之處理(此可參臺東縣政府社會處訪視摘要報告【本院不公開卷證專卷第11至13、15至17頁】)，足見其犯行所生之危害甚鉅(具不可回復性)，且被告為智慮成熟之成年人，非一時失慮之偶發性犯案，況被告所犯對未滿14歲之女子犯強制性交罪之法定最輕本刑是7年以上有期徒刑、對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪之法定最低本刑是3年以上有期徒刑，綜觀本案4罪之犯罪情節，依一般國民社會情感，難認有何縱科以法定最低度刑，仍嫌過重，而有情輕法重或顯可憫恕之情狀，何況其中如附表編號1所示對未滿14歲之女子犯強制性交未遂罪，依刑法第25條第2項予以減輕其刑後，最低處斷刑已大幅降低至3年6月有期徒刑，自均無從依刑法第59條之規定酌減其刑。辯護人以被告有情輕法重之情，請求依刑法第59條酌量其刑，並無理由。
二、撤銷原判決附表編號1之理由及科刑：
㈠、原審審理結果，認定被告確有如原判決附表編號1認定之犯罪事實所示犯行明確，判決被告犯對未滿14歲之女子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑4年，固非無見。惟查：
⒈刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告
之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，以為科刑輕重之標準，其中刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，被告犯後是否悔悟即為其一應斟酌之量刑因子。除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可斟酌其係於訴訟程序之何階段為自白或認罪，予以科刑上相應減輕幅度之審酌（最高法院107年度台上字第3696號判決意旨參照)⒉查被告本案被告於警詢、偵查及原審雖均否認有附表編號1之
犯行，惟於本院已認罪自白，其犯罪後態度已有改變，此屬刑法第57條第10款所定之量刑事項，原審未及審酌上情而未給予被告酌減其刑之機會，容有未洽，所為量刑尚難稱妥適。從而，被告上訴主張其已坦承此部分犯行，請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於宣告刑部分撤銷改判。且原審關於被告所定之執行刑，亦失所附麗，併予撤銷改判。
㈡、就上開撤銷犯行部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與甲女前為同住家屬，明知其為未滿14歲之人、年幼可欺，竟為滿足自身性慾，而對甲女為本案強制性交未遂犯行，嚴重戕害其身體及性自主決定權，且所為對兒少心理人格之健全發展造成嚴重負面影響，所為應予苛責；復考量被告先是僅坦承較輕之加重強制猥褻犯行，否認已進行到強制性交未遂之程度，惟於本院已認罪自白，其犯罪後態度已有改變，迄今仍未能取得甲女原諒或賠償其損害之犯後態度，及此部分犯罪情節等節；兼衡被告於原審自陳之教育程度、職業、家庭經濟及個人狀況（原審卷第185至186頁），及其犯罪動機、目的、手段、甲女、及其法定代理人所述意見等一切情狀（原審卷第183至184頁），量處有期徒刑3年10月，以示懲戒。
三、上訴駁回部分：
㈠、刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形者，即不得任意指為違法或不當。
㈡、本件原審判決就編號2至4部分即被告所為對未滿14歲之女子犯強制猥褻犯行(3罪)之量刑，已審酌被告素行、本案情節、動機、目的、手段、被害人所受身心傷害、被告坦承犯行，未能與被害人達成調解、和解或賠償其損害之犯後態度、自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月、3年2月、3年6月，已屬低度刑，且所量刑度既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，與被告犯行之罪責相當，並無輕重失衡而顯然過重情形，被告提起上訴後，此部分犯行又無何量刑因子改變之處，核屬原審法院量刑職權之適法行使，仍難指其有何不當或違法。被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。
四、重新定執行刑部分：本院考量被告如編號1至4所犯4罪，雖屬相同之犯罪類型，然其所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之高度個人法益，且涉及不同被害人，故其責任非難重複程度應較低，於併合處罰時應酌定較高之應執行刑。爰審酌被告上開數罪之所涉被害人數、犯罪情節、危害情況、行為次數及整體犯罪非難評價等情，定其應執行刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。
本案經檢察官馮興儒提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 12 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 林慧英
法 官 黃鴻達法 官 李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 114 年 12 月 29 日
書記官 張佑銓附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：
編 號 原判決認定之犯罪事實 原判決主文欄 本院判決結果 1 即原判決犯罪事實欄一㈠ BR000-A113023A對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑肆年。 原判決關於宣告 刑部分撤銷。 上開撤銷部分， A男處有期徒刑叁年拾月。 2 即原判決犯罪事實欄一㈡ BR000-A113023A對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年陸月。 上訴駁回。 3 即原判決犯罪事實欄一㈢ BR000-A113023A對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年貳月。 上訴駁回。 4 即犯罪事實欄一㈣ BR000-A113023A對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年陸月。 上訴駁回。