臺灣高等法院花蓮分院刑事判決114年度原侵上訴字第23號上 訴 人即 被 告 BS000-A113108B(真實姓名年籍住居所均詳卷)輔 佐 人 陳○○(真實姓名年籍住居所均詳卷)選任辯護人 許正次律師(法扶律師)
張雅雯律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院113年度原侵訴字第29號中華民國114年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署113年度偵字第6176號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
BS000-A113108B緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內遵守下列事項：(一)禁止對被害人即代號BS000-A113108實施家庭暴力及妨害性自主等行為、(二)禁止對被害人即代號BS000-A113108為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為、(三)遠離被害人即代號BS000-A113108之住居所至少五十公尺。
事實及理由
一、上訴人即被告BS000-A113108B(下稱被告)原對原判決全部上訴，嗣於本院審理時明示僅就原判決之刑提起上訴(見本院卷第140頁)，並具狀撤回量刑以外之上訴(見本院卷第149、150頁)，依刑事訴訟法(下稱刑訴法)第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決對被告所處之刑，並以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，至認定事實、論罪等部分，均不在本院審理範圍。
二、駁回上訴之理由：
(一)被告上訴意旨略以：被告本案犯行僅約3秒，犯罪情節應屬輕微，又被告已坦承犯行，且積極尋求與被害人即代號BS000-A113108(民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷)和解，犯後態度非差，再現已高齡及罹患心臟疾病，請依刑法第59規定減輕其刑，並從輕量刑等語(見本院卷第141頁)。
(二)經查：
1、本案無刑法第59條規定適用：
(1)被告係為滿足其性慾而為本案犯行，具有私慾性，難認其有何不得已之原因或受所處之環境逼迫所致。
(2)被害人於警詢供稱：「我當時在睡覺，但是我感覺有人隔著褲子在摸我，時間約3秒的時間，後來我就醒來」等語(見警卷第25頁)，被害人遭被告撫摸生殖器時既在睡覺，所稱感覺遭被告撫摸生殖器約3秒，應係其遭被告撫摸而逐漸甦醒後，感受遭被告持續撫摸之時間，尚難認被告撫摸被害人生殖器之時間僅約3秒；況被害人於案發時年僅00歲餘，對被告行為感到反感、噁心(見警卷第31頁，偵卷第29頁)，甚表示「希望被告受法律制裁」(見偵卷第22頁)，復經診斷罹患創傷後壓力症等(見原審卷第161、209、211頁)，可徵被告犯行已造成被害人身心受創，且迄未獲得被害人諒解，尚難以被告於本院自白犯行、現已高齡及罹患心臟疾病，逕認其犯行有值得同情憫恕之處。
(3)況判斷是否該當刑法第59條酌量減輕規定，須一併審酌犯情因子及一般情狀因子，考量被告犯罪動機、手段、所犯罪質、所生危害等行為情狀，尚難單憑被告事後坦承犯行、無前科紀錄、高齡及罹患心臟疾病等一般情狀因子，遽認其「犯罪之情狀」有顯可憫恕之情。
(4)綜前，被告上開犯行，依法定刑而宣告7月以上有期徒刑(詳後述2)，應無仍嫌過重之情，在客觀上亦無法引起一般人憫恕同情，與刑法第59條規定要件不合，被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。
2、原審以被告犯兒童及少年福利與權益保障法(下稱兒少福利法)第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，並應依兒少福利法第112條第1項前段規定加重其法定刑，審酌被告犯罪之動機及目的、犯罪之手段及情節、犯罪所生之危害、與被害人之關係、犯罪後之態度、素行品行、智識程度、家庭經濟生活狀況等量刑因子，量處有期徒刑7月，除未逾越法定刑度外，客觀上難認有違反比例、公平、罪責相當等原則。被告主張前揭犯罪情節、犯後態度、個人年齡及罹病等事由，俱為原審量刑時予以審酌，並無漏未斟酌、認定量刑事實錯誤、評價不當等情，且原審量刑係落在法定刑最低度，已是從輕量刑，是被告請求從輕量刑，尚非可採。
三、附負擔緩刑之宣告：
(一)被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽，合於緩刑宣告之消極要件。被告雖未與被害人和解並獲得諒解，然有無與被害人和解，與是否適於宣告緩刑並無絕對關聯(最高法院114年度台上字第520號判決意旨參照)，仍須綜合審酌被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段與犯罪後態度，予以綜合評價，判斷其再犯危險性高低，資為決定(最高法院110年度台上字第4525號判決意旨參照)。本院審酌被告係初犯，且已自白犯行，復有透過他人欲與被害人及其家屬洽談和解，惜為被害人及其家屬所拒(見本院卷第115、140頁)，難認其無悔悟之心、犯罪後態度非佳，合於法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1項第1、5款規定，另考量被告現年78歲年齡非低，罹有心臟疾病(被告因重聽，於本院行準備及審理時均使用本院配設之助聽器)等身心狀況，以及檢察官斟酌被告犯行情節及惡性非高、身體狀況等情後，同意為緩刑宣告等(見本院卷第147頁)，信被告經此偵、審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，促其自我約制而顯於相當期間內無再觸犯刑罰法令之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。
(二)本院於斟酌前述犯罪情狀因子及一般情狀因子、被告現年00歲及罹患前揭疾病等節，復參酌檢察官、被告、輔佐人及辯護人之意見(見本院卷第147頁)，為促使被告改過遷善，強化其法治觀念並深切記取教訓，尊重他人性自主決定權，避免再犯，以收緩刑制度之功效，認緩刑須有附條件之處遇，考量被告與被害人間具家庭成員關係，且2人住居所相距非遠(見本院卷第147頁)、被害人心中現仍存有反感噁心等創傷、被告法治觀念不足未能尊重被害人性自主權益等情，爰依家庭暴力防治法(下稱家暴法)第38條第2項、兒少福利法第112條之1第2項、刑法第74條第2項第7、8款規定，命被告應遵守(一)禁止對被害人實施家庭暴力及妨害性自主之行為、(二)禁止對被害人為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為、(三)遠離被害人住居所至少50公尺，並依家暴法第38條第1項、兒少福利法第112條之1第1項、刑法第93條第1項第1款、第2款等規定，宣告於其緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，除用以反應被告故意對少年乘機猥褻而侵害被害人性自主決定權益之危險性、實害性及社會之期待，並建立其遵守法律規範之觀念，以收矯正被告及社會防衛之效，發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端。倘被告違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑訴法第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如偵查起訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 14 日
刑事第二庭審判長法 官 林慧英
法 官 黃鴻達法 官 顏維助以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 115 年 8 月 14 日
書記官 游采蓁附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。