臺灣高等法院花蓮分院刑事判決114年度原上易字第9號上 訴 人即 被 告 鍾其軒選任辯護人 陳清華律師(法扶律師)上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院113年度原易字第131號中華民國114年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署112年度調偵字第284號、第294號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鍾其軒犯如附表「本院判決」欄所示之罪，各處如附表「本院判決」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。
事 實
一、鍾其軒於民國112年3月13日向友人吳○瑾稱其欲開設經營佛牌店，但因個人資金不足，徵求他人加入投資等語，邀請吳○瑾參與投資，吳○瑾經評估可行後，決定參與投資，並於同年3月17日14時27分許，以轉帳新臺幣（下同）10萬元至鍾其軒指定之中國信託商業銀行帳號OOOOOO**OOOO號（詳卷）帳戶（下稱鍾其軒中信銀行帳戶）方式，將10萬元交付鍾其軒以投資開設佛牌店。詎鍾其軒收受上開10萬元後，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於同日時32分許，將該款項一次轉出至其他帳戶用作償還私人債務或私人花用，未依約將該款項用於佛牌店之開設運營，侵占入己。
二、鍾其軒於112年3月20日向吳○瑾介紹之友人洪○燊稱其規劃開設經營佛牌店，但開業需4至6月，徵求他人加入投資等語，邀請洪○燊參與投資，洪○燊經評估可行後，決定參與投資，並於同年3月21日10時29分許、30分許，以分別轉帳5萬元至鍾其軒中信銀行帳戶方式，將共計10萬元款項交付鍾其軒以投資開設佛牌店。詎鍾其軒收受上開10萬元後，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之單一犯意，接續於同日時32分、33分許，將該款項以分別轉出2萬元、8萬元至其他帳戶用作償還私人債務或私人花用，未依約將該款項用於佛牌店之開設運營，侵占入己。
理 由
壹、程序方面（證據能力）：因檢察官、上訴人即被告鍾其軒(下稱被告)及辯護人對於下列有關證據之證據能力均無爭執，依刑事裁判書類簡化原則，爰不予說明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院中坦承不諱且認罪（見本院
卷第143-1-144、283、288頁），核與證人即告訴人吳○謹、洪○燊(下逕稱其名，或合稱告訴人2人)於警詢、偵查中證述；洪○燊於原審審理時之證述大致相符，並有Instagram、LINE對話截圖、鍾其軒中信銀行帳戶交易明細在卷可稽(見臺灣花蓮地方檢察署《下稱花蓮地檢署》112年度偵字第4092號卷《下稱偵4092卷》第75-77頁、同署112年度偵字第4093號卷《下稱偵4093卷》第75-77頁、同署112年度調偵字第284號卷《下稱調偵284卷》第35-37頁、同署112年度調偵字第294號卷《下稱調偵294卷》第37-41頁、原審卷第86-97頁；偵4092卷第19-25、127-131頁、偵4093卷第37-39、55-68、89-90頁)，足證被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡公訴意旨雖主張被告自始無開設經營佛牌店真意，上開招攬
投資說詞乃被告詐欺吳○瑾、洪○燊之詐術，而認被告係犯詐欺取財罪云云。惟此為被告所否認，並稱：其確實有開設經營佛牌店真意，才向吳○瑾、洪○燊招攬投資，但因其個人資金一時週轉不靈，才將該等投資款挪為己用，臨時支應其私人債務與花用，承認侵占，絕非詐欺等語。而被告有於112年3月17、18日向上游廠商洽議購買佛牌與古○麗等雕像，並表示古○麗先供在家裡，等開店後再移過去等情，有被告提出與暱稱「最帥勞阪」上游廠商之LINE通訊紀錄附卷可參（見偵4092卷第27-31頁），尚無法排除被告供述其有開設經營佛牌店真意之辯解為真實之可能性。又洪○燊係因其轉入上開款項後翌日旋反悔投資，請求被告返還投資款，但因被告翌日未返還，即認遭被告詐欺遂報警等情，業經洪○燊於原審審理時證述明確（見原審卷第93、97頁），惟被告未即時返還投資款，至多僅能證明被告有事後債務不履行或給付遲延之民事責任問題，但被告給付遲延或債務不履行之原因多端，非必出於自始無意開設經營佛牌店之詐欺犯罪一端，尚難以被告事後未履行返還投資款回復原狀之狀態，即推論被告與洪○燊洽談投資之始即具有不法所有之詐欺犯意及施用詐術。至告訴人吳○瑾於警詢時指述：我聽被告工作地點的老闆說被告是詐騙，我遂來報警等語（見偵4093卷第76頁），可見其僅是聽聞他人表示被告是詐騙，即認己身亦遭詐騙，惟其對於被告對之如何行使詐術、其如何陷於錯誤等主要事實均語焉不詳、付之闕如，自無從僅以被告事後未履行返還全額投資款回復原狀之狀態，即推論被告與吳○瑾洽談投資之始即具有不法所有之詐欺犯意及施用詐術。從而，公訴意旨認被告有以上開方式詐取吳○瑾、洪○燊各10萬元，尚有誤會，就此部分爰不另為無罪之諭知。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告如事實欄一、二所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
㈡起訴書固認被告如事實欄一、二所為，均係犯刑法第339條第
1項之詐欺取財罪嫌，惟此部分尚屬無法證明，容有未洽，業如上述，然二者基本社會事實同一，且經本院告以上開法條及可能變更起訴法條之旨(見本院卷第143-1、283頁)，而賦予被告及其辯護人有充分行使防禦權之機會，爰依法變更起訴法條。
㈢被告就事實欄二所為2次轉帳挪用行為，係基於侵占洪○燊投
資款之同一目的，時間密接，方式相同，顯係基於同一犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應成立接續犯，僅論以一罪。
㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判之理由及科刑：㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決
認被告上開所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，尚有未洽，業如前述，被告上訴意旨以其有開設佛牌店真意並無詐欺，但承認挪用告訴人2人投資款侵占入己為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告違背告訴人2人信賴，將
告訴人2人投資款項侵占入己挪為私用，所為實不可取，其於偵查中雖與吳○瑾、洪○燊成立調解（見調偵284卷第5頁、調偵294卷第5頁調解書），但迄今除賠償吳○瑾2萬元外，迄未履行其餘調解賠償內容，難認有彌補之誠，暨考量其始終坦承將告訴人2人投資款挪為己用之客觀事實，並於本院中認罪之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、致生損害程度，及其法院前案紀錄表所示素行；於本院中自述高中畢業智識程度、收入不穩定之家庭經濟狀況（見本院卷第146頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又本院考量被告本案所犯2罪，犯罪時間緊密於2週內所為，均係以轉帳挪用方式侵占，所犯罪名、態樣、手段相同，僅被害人不同，於併合處罰時之責任非難重複程度高，且被告上訴後認罪，坦然面對法律制裁，尚無明顯之反社會人格，並考量日後復歸社會之可能性，爰就被告所犯2罪，合併定其應執行之刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：被告如事實欄一、二所示侵占吳○瑾、洪○燊投資款各10萬元，均為其犯罪所得，但因被告於偵查中已賠償吳○瑾2萬元，被告既未保有此部分犯罪所得，應予扣除。惟就被告未予賠償部分，為免被告坐享犯罪成果，且予以剝奪亦無過苛之處，認此部分犯罪所得仍應予沒收，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在各該犯罪項下分別宣告沒收，且因未據扣案，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告於本院宣判後倘履行上開調解書賠償內容，乃事涉檢察官執行時是否扣抵犯罪所得，而無礙本院所為沒收犯罪所得之宣告，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官劉仕國到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 林慧英
法 官 李水源法 官 謝昀璉以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
書記官 劉又華附表：
編號 犯罪事實 本院判決 1 （起訴書犯罪事實欄一、㈠） 事實欄一所示 鍾其軒犯侵占罪，處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。 未扣案之犯罪所得新臺幣八萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 （起訴書犯罪事實欄一、㈡） 事實欄二所示 鍾其軒犯侵占罪，處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。 未扣案之犯罪所得新臺幣十萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。