臺灣高等法院花蓮分院民事判決 八十八年度上字第一一二號
上 訴 人 甲○○
乙○○右二人共同訴訟代理人 蔡將葳律師被 上訴 人 丙○○右當事人間返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十日臺灣臺東地方法院八十六年度訴字第八三號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於不利於上訴人部分廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用( 除確定部分外 )由被上訴人負擔。
事 實上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人聲明：上訴駁回。
兩造之陳述與第一審判決記載相同者，予以引用。
上訴人另補陳略稱：
㈠被上訴人對系爭房屋移轉登記面積及主建物之設施結構完全未為任何爭執，其所主張之瑕疵均屬公共設施部分。
㈡依兩造所簽訂「預定買賣合約書」第四條第二款之約定「地上一樓部分規劃為受
電室、電梯間、樓梯間之部分，屬公共設施，由各住戶持分，至其餘部分暨游泳池由乙方（即出賣人）所有、管理使用並維護」被上訴人既未買受停車位，裕東公司如何規劃興建，與被上訴人無關。
㈢現Ｆ棟地下停車場之進口車道確有雙車道之寬度，為求出入更為順暢，故裕東建
設公司在西側增設一出口，於車輛出入有利無害，亦未損及支撐結構之鋼樑，安全無虞，目前已正常使用多年。
㈣有關游泳池等設施係屬賣方所有，且現系爭房屋中庭確實設有冷、溫、熱三個浴
池，與廣告圖並無出入（且出賣人不受廣告拘束），且扣除建物基地本身，其餘法定空地，出賣人已作最佳之規劃及利用，並未違約。
㈤二座透明電梯固未合法申請建造，但迄今使用多年，並無瑕疵，且未補照部分亦僅程序瑕疵，隨時可以補正。
㈥被上訴人所購買者係屬Ｆ棟，Ｄ棟之設計規劃與其毫無關連，不得為被上訴人據以主張其所購Ｆ棟房屋之瑕疵。
㈦Ｆ棟地下室固未興建地下二樓，移轉登記予被上訴人之買賣房屋面積，並未短少，不得稱為瑕疵。
㈧受電室本即規劃置於地下室，於法並無不合。
㈨系爭第七八地號土地原本即規劃興建數棟建物（現建有Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｆ四棟，Ａ
、Ｂ二棟為第一期，Ｄ、Ｆ二棟為第二期），而Ｄ、Ｆ兩棟建物共有基地（七二三號土地），當初分割時，因地政機關測量發生錯誤，而導致有部分土地遭Ａ、Ｂ棟占用，惟查系爭第七二三地號土地面積為一一五四四點九平方公尺（折合約三四九二坪），分割錯誤土地所佔比例甚微，對被上訴人等買受人亦不生實質影響。且依兩造「預定土地買賣合約書」第二條所載：「正確持分面積：以登記後土地所有權狀之記載為準，如有誤差超過百分之二時，應就超過或不足百分之二部分，按土地單價相互補貼價款」是即使上訴人移轉土地持分面積有所短少，惟並未超過百分之二，仍屬契約容許範圍，上訴人自無違約可言。 ㈩裕東建設股份有限公司（以下簡稱裕東公司）所出售之系爭房屋，其主體結構及主建物並無任何瑕疵，應給付之房屋（含主建物、附屬建物及公共設施）之買賣面積亦無短少，容或有部分公共設施不符被上訴人要求，惟並未構成債務不履行或重大瑕疵，而上訴人出售之土地部分遭他棟建物占用，亦係測量錯誤所致，且屬兩造土地買賣契約容許範圍，也未構成「債務不履行」或「物之瑕疵」被上訴人尚不得據以解除與裕東公司或上訴人間之買賣契約，退而言之，即使認被上訴人之請求為有理由，依民法第二百六十一條準用同法第二百六十四條同時履行抗辯之規定，亦請准為被上訴人應同時返還土地之判決。
被上訴人另補陳略稱：
㈠原審認定訴外人裕東公司出售予被上訴人之建物，公共設施未依廣告平面圖施工
而有重大瑕疵，並據此認定被上訴人解除與裕東公司間房屋買賣契約為有理，對於原審此部分判決，裕東公司並未提起上訴而確定，裕東公司出售予被上訴人之房屋確實存有重大瑕疵，已可認定，上訴人再作與此相反之主張，即不足採。㈡建設公司所提供之廣告平面圖應認係買賣契約之一部份，否則無以保障消費者之
權益，八十三年一月十一日立法院三讀通過之消費者保護法為保護廣大之消費者，亦於第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」由此規定可知，裕東公司所製作之廣告平面圖，亦應認係買賣契約內容之一部份，因此上訴人主張廣告平面圖只供參考，裕東公司不受拘束云云，顯不足採。
㈢縱使係地政機關測量土地時發生錯誤，致使上訴人所交付之土地遭他人佔用，亦
屬上訴人得否向地政機關請求賠償之問題，與被上訴人得否基於買賣契約主張權利無涉。
㈣上訴人所移轉之土地面積，縱使符合雙方買賣契約之規定，亦不能免除其依約交
付土地之義務。上訴人所應交付之土地，既然有一部分遭他人佔用，自屬不完全給付，而構成債務不履行，且該不能給付又屬無從補正，因此上訴人已構成給付不能，被上訴人自得依民法第二百二十六條第一項規定解除兩造間之買賣契約。
㈤被上訴人與訴外人裕東公司之房屋買賣契約已經被上訴人解除在案，而被上訴人
向上訴人所承購之系爭土地係上述裕東公司所建房屋所坐落之基地，基於房屋與其所坐落之基地，具有不可分離之關係。被上訴人與裕東公司間之房屋買賣契約既已解除，則兩造間之土地買賣契約，亦應同其命運，一併解除，否則當事人間之權利義務將無法獲得公平之保障，且對社會全體之經濟利益亦有所不利。因此，被上訴人得準用法第三百六十三條規定，解除兩造間之買賣契約。
㈥本件上訴人之上訴聲明並未及於被上訴人同時返還土地部份，因此，上訴人於上
訴理由內併為「被上訴人應同時返還土地」之請求，即屬請求判決事項以外之主張，不應准許。
理 由本件關於被上訴人於原審追加「預備聲明」部分，已經原審予以駁回，被上訴人又
未對前揭駁回部分提起上訴或附帶上訴，本院不得就該部分予以審理裁判（最高法院六五年度第工次民庭庭推總會決議㈡參照），合先敘明。
本件被上訴人起訴主張：被上訴人於八十一年四月二十六日同時向上訴人甲○○、
乙○○購買台東縣○○里鄉○○段○○○○號部分土地，向裕東公司購買坐落前開土地上第Ｆ棟編號十六號之房屋乙戶，價金分別為一百三十萬四千元及三十二萬六千元，被上訴人已分別給付上訴人及裕東公司一百二十八萬元及三十二萬元，惟裕東公司所建房屋有：㈠連接Ｆ棟停車場之進口車道未依核准圖歸劃之七．七公尺施工，致使本應為雙車道聯外道路，變成只容一車道通行之單車道。㈡Ｆ棟上訴人所稱之車道出口，原係一承重外牆，卻遭裕東公司擅自切割出一大洞，以作為地下室停車場出口，嚴重影響到建物安全。㈢未依售屋時之廣告平面圖興建室內游泳池、三溫暖、景觀花園、跨越Ｄ棟與Ｆ棟間之天橋。㈣未依預售屋之廣告平面圖興建地下二樓。㈤未依簽約時之設計圖於地下室興建一百一十四個機械停車位，致使部分承購戶無停車位可用㈥地下室電器機房佔用停車空間等瑕疵，被上訴人自得依瑕疵擔保之規定，解除與上訴人及裕東公司間所成立之土地及房屋買賣契約，茲被上訴人已於本件訴訟期間之八十六年七月二十三日以準備書狀之送達為催告裕東公司補正瑕疵之意思表示，再於八十八年三月十日以準備書狀為解除契約之意思表示，兩造間之買賣契約既經解除，是依民法第二百五十九條契約解除回復原狀請求權之法律關係，求為裕東公司返還價金三十二萬元，上訴人應返還土地買賣價金一百二十八萬元及利息之判決（被上訴人在原審追加「備位聲明」部分，已經原審以駁回，被上訴人並未對此項判斷表示不服，亦未於二審中再為此項主張，本院不予審究）；上訴人則以：㈠被上訴人對系爭房屋移轉登記面積及主建物之設施結構完全未為任何爭執，其所主張之瑕疵均屬公共設施部分；㈡依兩造所簽訂「預定買賣合約書」第四條第二款之約定「地上一樓部分規劃為受電室、電梯間、樓梯間之部分，屬公共設施，由各住戶持分，至其餘部分暨游泳池由乙方（即出賣人）所有、管理使用並維護」被上訴人既未買受停車位，Ｆ棟地下室如何規劃興建，已與被上訴人無關。況現Ｆ棟地下停車場之進口車道確有雙車道之寬度，為求出入更為順暢，改於Ｆ棟停車場之西側另設出口，利用Ａ、Ｂ棟與Ｄ、Ｆ棟間之空地作為出口車道，對於車輛進出有利無害，亦未損及主要支撐結構之鋼樑，安全無虞，目前已正常使用多年；㈢有關游泳池等設施係屬賣方所有，且現系爭房屋中庭確實設有冷、溫、熱三個浴池，與廣告圖並無出入（且出賣人不受廣告拘束），且扣除建物基地本身，其餘法定空地，出賣人已作最佳之規劃及利用，並無違約之處；㈣二座透明電梯固未合法申請建造，但迄今使用多年，並無瑕疵，且未補照部分亦僅程序瑕疵，隨時可以補正；㈤被上訴人所購買者係屬Ｆ棟，Ｄ棟之設計規劃與其毫無關連，不得為被上訴人據以主張其所購Ｆ棟房屋之瑕疵；㈥Ｆ棟地下室固未興建地下二樓，移轉登記予被上訴人之買賣房屋面積，並未短少，不得稱為瑕疵；㈦受電室本即規劃置於地下室，於法並無不合；㈧停車空間Ｄ棟為四十九輛、Ｆ棟為六十四輛，室外停車場二十八輛，總計一百四十一輛，比原設計尚多年一百一十四個車位；㈨售屋廣告平面圖所顯示者為露天游泳池、三溫暖，現設有溫、熱、冷三個浴池，與廣告圖並無出入，至於跨越Ｄ棟與Ｆ棟間之天橋，因兩棟高度落差太大，不適於架設天橋，改於Ｆ棟設透明電梯二座，樓梯二座，再由Ｄ棟設玻璃罩通道連接Ｆ棟，就價值或效用而言，均不遜於原設計。況且廣告圖說已註明：「本說明書僅供參考」，建物買賣契約書第十二條：特別約定之㈣亦記明「有關本約之廣告刊物僅供參考」。而消費者保護法於本件買賣時尚未制定，同法第二十二條之規定，不應追溯適用；㈩系爭第七八地號土地原本即規劃興建數棟建物（現建有Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｆ四棟，Ａ、Ｂ二棟為第一期，Ｄ、Ｆ二棟為第二期），而Ｄ、Ｆ兩棟建物共有基地（七二三號土地），當初分割時，因地政機關測量發生錯誤，而導致有部分土地遭Ａ、Ｂ棟占用，惟查系爭第七二三地號土地面積為一一五四四點九平方公尺（折合約三四九二坪），分割錯誤土地所佔比例甚微，對被上訴人等買受人亦不生實質影響。且依兩造「預定土地買賣合約書」第二條所載：「正確持分面積：以登記後土地所有權狀之記載為準，如有誤差超過百分之二時，應就超過或不足百分之二部分，按土地單價相互補貼價款」是即使土地上訴人移轉土地持分面積有所短少，惟並未超過百分之二，仍屬契約容許範圍，上訴人自應違約可言。裕東建設公司所售之房屋，其主體結構及主建物並無任何瑕疵，應給付之房屋（含主建物、附屬建物及公共設施）之買賣面積亦無短少，容或有部分公共設施不符被上訴人要求，惟並未構成債務不履行或重大瑕疵，而上訴人出售之土地部分遭他棟建物占用，亦係測量錯誤所致，且屬兩造土地買賣契約容許範圍，也未構成「債務不履行」或「物之瑕疵」被上訴人尚不得據以解除與裕東公司或上訴人間之買賣契約，退而言之，即使認被上訴人之請求為有理由，依民法第二百六十一條準用同法第二百六十四條同時履行抗辯之規定，亦請准為被上訴人應同時返還土地之判決等語，資為抗辯。
按買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責，如依其情形，解除契約顯失公平者，買
受人即不得解除契約，此觀民法第三百五十九條規定即明；所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除對於出賣人所生之損害，有失平衡而言（最高法院八十八年度台上字第七一一號判決參照）。
依兩造所簽訂「預定買賣合約書」第四條第二款「地下一樓部分規劃為受電室、電
梯間、樓梯間之部分，屬公共設施，由各住戶持分，至其餘部分暨游泳池由乙方（即出賣人）所有、管理使用並維護」之約定，裕東公司於地下一樓所規劃之停車空間，並非屬於住戶所有，上訴人抗辯被上訴人並未買受停車位一節，被上訴人並未爭執，是關於地下一樓內停車空間如何規劃興建，與被上訴人已無關連，況系爭房屋共有一百四十一個停車位（含Ｆ棟及Ｄ棟），有台東縣政府函之記載可稽（見原審卷第一四○頁），被上訴人主張停車位不足及裕東公司對地下室進行與原設計不同之規劃使用部分，自無可取。又上訴人抗辯裕東公司現Ｆ棟地下停車場之西側增設一出口，於車輛出入有利無害，目前已正常使用多年等情，被上訴人並未爭執，是被上訴人主張該增設之出口「破壞承重外牆，損及安全結構」一節亦未舉證證明，亦不足取。另裕東公司所興建之擋土牆並無安全顧慮，亦有前揭台東縣政府函之記載可按，被上訴人主張該擋土牆之興建有安全顧慮一節，亦不足取。又上訴人抗辯系爭房屋有景觀電梯二座，係屬額外興建，且該二座電梯雖屬違建，惟尚非不可申請補照等情，被上訴人並未爭執，亦不能認為係瑕疵。
又被上訴人雖泛言主張系爭土地遭他人建物占用，且對上訴人所辯「系爭第七八地
號土地原本即規劃興建數棟建物（現建有Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｆ四棟，Ａ、Ｂ二棟為第一期，Ｄ、Ｆ二棟為第二期），而Ｄ、Ｆ兩棟建物共有基地（七二三號土地），當初分割時，因地政機關測量發生錯誤，而導致有部分土地遭Ａ、Ｂ棟占用，惟分割錯誤土地所佔比例甚微，對被上訴人等買受人亦不生實質影響，且依兩造『預定土地買賣合約書』第二條所載：『正確持分面積：以登記後土地所有權狀之記載為準，如有誤差超過百分之二時，應就超過或不足百分之二部分，按土地單價相互補貼價款』是即使土地上訴人移轉土地持分面積有所短少，惟並未超過百分之二，仍屬契約容許範圍」等情，僅泛稱「否認上訴人前述主張之真正」並未就系爭土地究竟被人如何占用，對被上訴人居住系爭房屋會產生如何之影響等情，為適當之表明，其此部分主張亦不足採。
又系爭房屋之中庭、瀑布、游泳池及三溫暖等公共設施，與系爭房屋預售廣告單以
寫意手法所呈現之景緻有明顯之不同，有卷附廣告單及現場彩色照片可資比對（見原審卷第二○至二一頁、第一三八頁），雖其於廣告單右下角上註明「本廣告僅供參考」惟預售屋銷售時，並無其他資訊來源供消費者分辨該寫意圖中何者係實際上有規劃設計之公共設施，何者係主觀上之寫意想像，致造成購屋者之錯誤認知，參照消費者保護法第二十二條企業經營者應確保廣告內容真實，其對消費者所負義務不得低於廣告內容之規定，系爭房屋顯然違反被上訴人對公共設施之期待，就此而言，應認為係瑕疵。惟依被上訴人自行提出之現場彩色照片觀之，裕東公司實際興建之中庭、三座游泳池及庭園設施，環境清幽，仍然具有一定之休閒品質（見原審卷第三八頁鳥瞰照片）。且一般人購屋，其公共設施之品質固屬考慮因素之一，惟購屋者所首重者，仍為屬於個人所擁有之私人空間，惟被上訴人從未就系爭房屋主建物及其個人單獨所有部分之結構及設施主張任何瑕疵，更足見系爭房屋之興建仍然具有一定之品質。至被上訴人另主張公共設施環境未整理，磁磚剝落，車道不平且角度過大，無排水溝、門廳未設住戶專用信箱、未依廣告平面圖興建室內游泳池（有室外游泳池）等諸多瑕疵（詳見各次被上訴人之書狀及原審筆錄之記載），即使屬實（上訴人已經否認），亦均非不可補正之瑕疵，是即使裕東公司未予補正，被上訴人亦非不得依法請求裕東公司減少價金。
本院參照自被上訴人於八十一年四月二十六日向裕東公司及上訴人購買系爭房地起
，至被上訴人提起本件訴訟行使契約解除權止，時間已經超過五年，在此期間，國內房地產市場因餘屋過多，價格已經大幅下滑，係眾所週知之事實，被上訴人主張以前揭瑕疵解除契約，對上訴人及裕東公司而言，顯然有失公平。且系爭房地已因被上訴人未依限繳納房屋貸款（系爭房屋在被上訴人之同意下，以被上訴人之名義辦理貸款九十五萬元，作為部分價金之給付）而遭貸款銀行聲請法院查封拍賣完畢等情，已經被上訴人自認在卷，是即使認被上訴人契約解除權之行使於法並無不合，被上訴人依民法第二百五十九條規定所應負之返還系爭房地義務顯然亦已不能履行，被上訴人勢必要依民法第二百五十九條第六款之規定為價額之返還，為免使兩造法律關係更趨於複雜，亦不宜以解除契約之方式解決兩造之糾葛。
從而，原審依被上訴人之抗辯，所為上訴人不利之判決，即有未合，上訴論旨執是指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。
至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 九 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 蔣 有 木法官 何 方 興右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴狀後二十日內向本院補提理由狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項( 詳附註 )所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 劉 妙 娘中 華 民 國 八十九 年 五 月 十一 日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一( 第一項、第二項 )：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後廿日內，向本院提上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)