臺灣高等法院花蓮分院民事判決 八十八年度上更㈢字第二一號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 郭重鑾律師被 上訴人 靖源石材股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間分攤合夥虧損事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院八十三年度訴字第二七六號中華民國八十四年三月二十日第一審判決，提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
陳述：
㈠引用原判決記載相同部分。
㈡系爭協議書係由甲○○代表靖源石材股份有限公司( 下稱靖源公司 )，邀華齊
寧公司股東王錫標、魏玉山、魏玉宏為見證人，與上訴人所簽訂，乃上訴人與甲○○、王錫標、魏玉山、魏玉宏等五人合夥至大陸投資之約定，與被上訴人之營運虧損及盈餘無關。依協議書第二條之約定，係指由五人之合夥所投資成立之大陸山東省濟南「舜興石材廠」所用之「機器成本費用」，由被上訴人靖源公司「負責」提供( 見證三協議書第㈡第二行所載 )，必俟被上訴人之靖源公司將機器設備安裝可營業後，上訴人始須負責取得訂單，以所賺之盈餘利潤先支付靖源公司新臺幣( 下同 )四百萬元，如機器安裝後，而上訴人無法取得訂單，則靖源公司之上開機器款，則由上訴人賠償四百萬元。嗣因合夥人並未依第二次股東會決議完全出資濟南舜興石材廠，僅由股東王錫標、甲○○各部分出資二十萬元之微款，不敷支出，致大陸濟南舜興石材廠之機器設備，面臨乏資運作，未達繼續經營，經出席合夥人王錫標等五人全體一致決議「結束華齊寧」，按上開結束之真意，乃指「解散」五人組合之「華齊寧」公司，視為未成立，此有八十二年三月七日第三次股東會議記錄及華齊寧公司出資明細表可稽( 證四 )，且靖源公司並未將機器安裝試車完成，更未交上訴人經營，上開待證事實，請傳訊合夥人王錫標即明。故上訴人乙○○「無法取得訂單」，乃靖源公司既未提供投資機器之成交費用，自無可按裝營業，則上訴人無法取得訂單，乃因被上訴人與其合夥人甲○○及其他合夥人魏玉山等人未履行華齊寧公司之完全出資，致協議書之條件未成就，自屬不可歸責於上訴人之事由，致給付不能，依民法第二百二十五條第一項規定，上訴人應免除與甲○○「代表」被上訴人靖源公司所訂協議書第㈡項後段之給付四百萬元之義務。又依八十二年三月一日經濟部發布之「在大陸地區從事投資技術合作許可辦法」( 證五)，臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，依本辦法規定，在大陸地區從事投資或技術合作者，應先「備具申請書件，向投審會申請許可」，又在本辦法施行前，未經核准，已在大陸地區從事投資或技術合作者，應自本辦法施行之日起三個月內，向投審會申請許可，逾期未申請或申請未核准者，以未經許可論，該許可辦法第八條第一、三項分別定有明文。本件兩造在大陸濟南地區從事舜興石材廠投資所訂之協議書，係在上開許可辦法公佈施行前之八十二年二月九日訂立，被上訴人靖源公司，事先既未經向經濟部投審會申請許可核准，復迄今未於上開許可辦法施行後三個月內，向該部投審會申請許可，自屬不可歸責於上訴人之事由，致給付不能，依民法第二百二十五條第一項規定，上訴人仍應免除與甲○○代表靖源公司所訂協議書之給付義務( 詳見協議書第㈠－㈣項均明示甲○○代表靖源公司，亦即協議書之當事人為靖源公司與上訴人)。
㈢被上訴人之法定代理人甲○○已自認伊個人係「代表」靖源公司與上訴人乙○
○簽訂本件協議書，並自認該協議書第二條明示約定：靖源公司負責「機器設備資金」，且先將機器設備安裝可營業後，始由上訴人乙○○負責向客戶接「訂單」與協議書上所指「營利之利潤」係指本件協議書所載之另行向大陸投資之「濟南案」，如有賺錢始先歸靖源公司所得( 見上更㈡第廿三號卷八十七年四月七日甲○○自認筆錄 )，依上述甲○○之自認觀之，顯見被上訴人於八十七年二月十日答辯狀抗辯泛詞謂「上訴人係因前與甲○○所訂合夥契約，經營不當虧損負債四千多萬元，故與靖源公司立協議書折衷賠償四百萬元」云云，殊非事實，蓋合夥契約係甲○○與上訴人乙○○所簽訂，而本件協議書，則係甲○○「代表」該公司與上訴人乙○○所簽，二者契約之當事人迴異，不能混為一談，況前者合夥契約始終未執行生效，自無責由乙○○分擔虧損之理。
㈣依據協議書之特約，被上訴人靖源公司，顯非民法第二百六十九條所規定之「
利益第三人」，因甲○○「代表」靖源公司與乙○○所訂之協議書，二者均為該協議契約之「當事人」，則該靖源公司殊非民法第二百六十九條之利益第三人甚明，原判決竟依被上訴人在第一審之事後為訴之變更，而遽認該協議書為利他契約，尚屬誤會。
證據：
㈠協議書影本。
㈡第一、二、三次股東會會議紀錄影本三件。
㈢請求訊問證人王錫標等。
乙、被上訴人方面：聲明：如主文所示。
陳述：
㈠引用原判決記載。
㈡八十二年二月九日兩造之協調會，主要係針對兩造間之債務而成立，與華齊寧
企業股份有限公司並無關連，縱令有關連，惟因該公司不成立係由於上訴人與訴外人王錫標意見不合而解散所致，被上訴人或同係合夥人之甲○○並未拒絕出資或拒絕提供機器設備，上訴人以被上訴人未出資作為卸責之詞，誠與事實不符。況依證人魏玉山證稱：伊與山東濟南合夥向被上訴人購買機器設備，而被上訴人將設備交與伊，再轉交予華齊寧公司，因未（成立）取得訂單，故被上訴人未提供機器設備等語，亦足資證明並非被上訴人故意或過失未提供機器設備，始肇致華齊寧公司無法取得訂單之結果，是上訴人以此歸責於被上訴人，顯非可採。
㈢濟南案未取得訂單之事實，華齊寧公司胎死腹中，並據證魏玉山證述在卷，是
本件以華齊寧公司無法取得協調會所約定之訂單，成立營業，作為上訴人應給付被上訴人四百萬元之條件已成就，被上訴人並未有何不當行為阻止條件成就，上訴人自應依協調內容履行契約。至協調內容㈣約定「至中華民國八十二年二月九日止，靖源公司所有帳務之虧損或盈餘與乙○○無關」，更足以證明此四百萬元為合夥事業虧損結算上訴人應分攤賠償額，結算後上訴人與靖源公司之債權債務一筆勾銷。濟南案業務上訴人全權負責，未取得定單（成立），非被上訴人未給付薪資所致，上訴人自不得以此抗辯。
㈣乙○○非常狡滑，在原審不承認與被上訴人合夥，亦不承認擔任總經理，嗣經
調查清楚並被判刑十個月，始承認合夥之事。合夥虧本乃一件單純之事情，該賠就賠，乙○○一再把事情弄得很亂，實在想不出為何﹖證據：引用原判決記載之證據外，提出合夥契約書一份。
丙、本院依職權訊問證人魏玉宏。
理 由本件被上訴人起訴主張其與上訴人間為合夥靖源石材股份有限公司（下稱靖源公司
）經營石材加工，於八十年一月一日簽訂合夥契約（見上更㈢卷第五十二、五十四頁），上訴人為技術股，以勞務代之，並擔任總經理職務，嗣因上開合夥事業虧損達新台幣（下同）四千餘萬元，上訴人應分攤一千餘萬元，為參與魏玉宏等投資大陸濟南華齊寧公司，魏玉宏等為恐上訴人與被上訴人間日後為虧損問題糾紛，故兩造於八十三年二月九日於花蓮縣○○鄉○○段○○○號凡成齒輪機械有限公司在魏玉宏等之見證下達成協議，約定濟南案無法取得訂單（成立），上訴人提出四百萬元支付被上訴人靖源公司，分三十六張本票支付，每期一十一萬一千元，其真義為上訴人對靖源公司虧損只負擔四百萬元，餘被上訴人負擔，因上訴人無力給付四百萬元，故約定於濟南案取得定單（成立）在上訴人分得之利潤下優先清償（分擔虧損）被上訴人之四百萬元，有餘始歸上訴人，後因濟南案於八十二年八月確定無法取得訂單（成立），是以上訴人自應依照上開契約約定，按月分三十六期給付予被上訴人，然上訴人迄未簽發本票為支付，被上訴人自得請求上訴人給付金錢，是依履行契約即本件協議書之法律關係，求為命上訴人給付已到期部分三十三萬三千元（自八十三年八月三十一日起至同年十月三十一日止共三期），其餘未到期部分（以起訴時為準，自八十三年十一月三十一日起至八十六年七月三十一日止，共三十三期），有到期不履行之虞，上訴人自應按月於每月最末一日給付被上訴人十一萬一千元及自應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開請求部分，已經原審駁回，因被上訴人未上訴而告確定）。上訴人則以被上訴人係甲○○與上訴人所成立之空頭公司，並未實際執行業務，故並無所謂合夥損益分配之問題，兩造之所以訂立協議書，係因上訴人與甲○○、王錫標、魏玉山、魏玉宏等欲合夥以被上訴人之傢俱加工、水刀切割部成立另一華齊寧公司，赴大陸南京及濟南投資，乃就大陸濟南投資案作成協議，與上訴人與甲○○或被上訴人間之合夥無關。
而華齊寧公司因甲○○、王錫標、魏玉山未出資而流產，所有協議均無法履行，自不得令上訴人負系爭協議書所約定「濟南案」之責任，且「濟南案」確定無法取得訂單，係因被上訴人未提供機器設備及資金所致，為可歸責於被上訴人事由，上訴人亦無庸依系爭協議書為給付。況系爭協議書約定被上訴人應於上訴人至大陸期間，給付上訴人薪資七萬五千元，但被上訴人迄未履行，上訴人亦得主張同時履行抗辯。又被上訴人給付上訴人之薪資甚少，如需負擔大筆虧損，亦不符公平交易原則，應認為契約無效，或得酌予減少給付金額等語，資為抗辯。
查兩造提出之系爭協議書，雖由甲○○與上訴人簽名，但實際上係甲○○代表被上
訴人靖源公司與上訴人所簽訂，因而本件爭訟係被上訴人依據兩造協議本於履行契約之法律關係而為請求，不涉及民法第二百六十九條第一項利他契約第三人直接請求權之問題，為兩造所是認，先予敍明。
上訴人雖主張系爭協議書，係其與甲○○、王錫標、魏玉山、魏玉宏等五人合夥成
立華齊寧公司至大陸投資之約定，與被上訴人之營運虧損及盈餘無關云云。惟查該協議書係因上訴人與甲○○、王錫標、魏玉山、魏玉宏等五人，欲至大陸投資成立華齊寧公司，恐與靖源公司混淆，故對靖源公司作一了結等情，業據協議書見證人王錫標於原審證述明確( 原審卷第四五頁 )；另協議書見證人魏玉山、魏玉宏亦證稱協議書係靖源公司甲○○與上訴人間之債務，與華齊寧無關( 本院前審上字卷第
四七、四八頁 )；魏玉宏更且證稱協議書第四項之真義為上訴人及被上訴人雙方同意對靖源公司在八十二年二月九日前之虧損如何不去計算，以本協議書為準( 原審卷第三十一頁背面 )；本次更審時魏玉宏結證：因與靖源公司甲○○合夥籌備成立濟南華齊寧公司機器設備須由靖源公司提供，所以要甲○○、乙○○要先將靖源公司虧損問題解決，經協調甲○○同意乙○○分擔靖源公司四百萬元虧損，由乙○○簽發三十六張支票給付，協議書第四點是甲○○與乙○○間之約定，乙○○分擔之靖源公司虧損四百萬元，倘華齊寧公司成立取得定單有盈餘時甲○○、乙○○部分股份分得之盈餘，乙○○應優先償還靖源公司甲○○上開四百萬元之虧損款項，所以該契約與濟南案完全無關，所以我們非契約主當事人，只是見證人等語（見上更㈢卷第七九－八十一頁），即上訴人亦自認簽訂協議書係希望與靖源公司之間能做個了斷，不要與華齊寧有牽扯，所以有利潤要先歸他等語( 本院前審上字卷第九十二頁背面及九十三頁 )；則依協議書所載：濟南舜興石材（華齊寧公司）之機器設備成本費用由靖源公司負責，由上訴人執行，營利利潤四百萬元及成本歸靖源公司所有，多出之利潤歸上訴人所得（按為上訴人分得利潤於清償靖源公司甲○○四百萬元後有餘者而言），濟南案若無法取得訂單，則應由上訴人提出四百萬元予靖源公司，苟該協議書係針對華齊寧公司而約定，何以却由上訴人與甲○○代表被上訴人簽訂，而其他股東僅為見證人﹖再者營利所得之利潤何以僅屬靖源公司所有，多出之盈餘歸上訴人所有，其他合夥人却無利潤分配權﹖又上訴人執行華齊寧公司業務之薪資何以卻由非合夥人之靖源公司支付，且又於該協議書末項約定自決算之日起靖源公司之盈虧與上訴人無關﹖足見系爭協議書乃兩造就先前甲○○與上訴人合夥，以被上訴人名義對外營業，此有合夥契約書附卷可稽（見上更㈢卷第五十二頁），就靖源公司虧損，上訴人雖以協議書第四條載明靖源公司所有帳務虧損和盈餘與乙○○無關，足見合夥未經清算，無分擔合夥虧損四百萬元之問題云云。惟查，被上訴人公司甲○○一再陳明由上訴人任總經理，經營虧損四千餘萬元，上訴人對此並不諱言，甲○○認上訴人應負擔一千餘萬元，幾經協調，降為八百萬元、六百萬元，最後雙方同意上訴人分攤四百萬元虧損，開票分三十六期給付，經證人魏玉山結證屬實（見本院卷更㈢卷第七九頁），並有經上訴人簽名之協議書附卷足憑（見上卷第五十五頁）上訴人空言否認合夥未清算，自不足採。甲○○復稱靖源公司虧損四千餘萬元，根本沒有盈餘，因不懂法律，協議書多用閩南語談話方式寫成，所以言語不順等語，證諸魏玉宏、魏玉山、王錫標等之證言，被上訴人與上訴人間合夥帳務經雙方達成協議由上訴人分攤四百萬元了結，上訴人所為合夥帳目未經清算不發生分攤虧損云云之主張，自不足採。而該濟南案華齊寧公司後因其他諸多因素胎死腹中。所為分攤虧損之約定，非就上訴人與甲○○、王錫標、魏玉山、魏玉宏等五人合夥成立華齊寧公司至大陸投資而為之約定。上訴人所辯，亦非可取。
次查「濟南案」於八十二年八月間即已確定無法取得訂單（成立），已經證人魏玉山在原審證述明確，且為上訴人所不爭( 見原審卷第三十頁背面及三一頁正面 )。
證人魏玉宏更結證除上述原因外，大陸方面股東資金未能提出（上更㈢卷第八十一頁），且上訴人與王錫標亦意見不合而告解散等語（見本院前審上字卷第四七頁背面）云云，被上訴人自無從將機器交該公司安裝營業。則上訴人應依協議書給付被上訴人四百萬元之條件已經成就，至為顯然，上訴人抗辯華齊寧公司未能取得訂單，屬於不可歸責於上訴人之事由，致給付不能，應免除給付四百萬元之義務云云，與事實不符，顯難採信。
再系爭協議書第三項雖約定乙○○在大陸期間，執行濟南案等二案時，靖源公司必
須支付薪資七萬五千元，至濟南案試車安裝止，然濟南案華齊寧公司既未正式成立，且無可歸責於被上訴人之事由，已如前述，被上訴人自無支付薪資之問題，何況被上訴人之薪資給付與上訴人應給付四百萬元，其間並無對待給付之關係，從而，上訴人以被上訴人未給付薪資為由主張同時履行抗辯，自無可採。另兩造間之協議係分擔合夥虧損之約定，經兩造同意後簽訂，並非交易之約定，無公平交易之問題，上訴人以薪資甚少，始需負擔大筆虧損，不符公平交易原則，應認為契約無效或酌予減少給付金額云云，亦不可採。
關於系爭四百萬元之給付，在系爭協議書上雖有「其四百萬元正分三十六張本票支
付每期一十一萬一千元」之記載，惟該記載係被上訴人因考量上訴人之困難，故約定以每月為一期，每期十一萬一千元，在濟南華齊寧公司無法成立取得訂單時，由上訴人簽發三十六張本票等情，已據證人魏玉山、魏玉宏在原審證述屬實，且為上訴人所不爭( 見原審卷第三０頁背面、第三一頁正面 )，是系爭協議書係約定上訴人應分三十六期，按月給付被上訴人四百萬元甚明，簽發本票僅係前揭給付之給付方法而已，上訴人屆期拒絕依約簽發本票，被上訴人請求給付四百萬元之權利自未因而消滅，被上訴人逕請求給付金錢，自屬法之所許，上訴人抗辯應先請求交付本票之債務云云，顯亦不足採。自八十三年八月起( 依前所述，自八十三年八月起，上訴人應給付四百萬元之停止條件即已成就 )，上訴人應分三十六期，按月給付被上訴人十一萬一千元，即屬有據。
再按以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止，民法第一
百二十一條第一項定有明文，是以本件被上訴人之請求，應以八十三年八月三十一日起至八十六年七月三十一日止（共三十六期），以每月之末日為各期之清償日，被上訴人請求已到期部分（自八十三年八月至同年十月共三個月）三十三萬三千元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日（即八十三年十一月十六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法自無不合。至其餘未到期部分（以被上訴人起訴時為準），上訴人既否認有此債務之存在，自有到期不履行之虞，是被上訴人另請求上訴人自八十三年十一月三十日（原判決誤為三十一日）起至八十六年七月三十一日止，按月於每月末日給付被上訴人十一萬一千元及按每月應給付之金額，自各該應給付日之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息部分，亦核無不合，應予准許。從而，原審依被上訴人之請求，所為不利上訴人之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額，准為或免為假執行之宣告，於法自無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，不再論述，又協議書真義經證人魏玉宏證述甚明，證人王錫標等在國外已無待其到庭陳述之必要，附此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十九 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 蔣 有 木法官 蔡 俊 有右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
法院書記官 吳 家 瑩中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十一 日