臺灣高等法院花蓮分院民事判決 八十八年度重家上更㈠字第二號
上 訴 人 乙○○
庚○○右二人共同訴訟代理人 林武順律師上 訴 人 子○○被 上訴人 丁○○○
己○○壬○○辛○○戊○○甲○○癸○○丙○○右八人共同訴訟代理人 邱聰安律師右當事人間辦理更名登記等事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院八十五年度重訴字第二０號中華民國八十六年三月七日第一審判決，提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○、庚○○方面：聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後三項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人丁○○○應協同上訴人將坐落台東縣台東市○○段三三五之三、三三五之五、三三五之六號土地辦理更名登記為兩造之被繼承人張禮常名義。
㈢確認上訴人對於前項三筆土地各有應繼分十一分之一之繼承權存在。
㈣被上訴人應協同上訴人就第二項所示三筆土地按應繼分各十一分之一辦理繼承登記。
㈤歷審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。
陳述：
㈠引用原判決記載相同部分。
㈡按「財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財
產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條之適用。」最高法院五十三年台上字第五九二號判例著有明文。又按「若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之適用。」觀之司法院釋字第四三七號解釋自明。另 鈞院八十五年度家上更㈡字第一九號及八十四年度重上字第九五號民事判決，亦一致認為所侵害者如為因繼承開始所取得之公同共有權利，並非繼承權被侵害，自無民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之適用。查本件系爭如聲明所示之不動產，在兩造之被繼承人張禮常死亡前，即登記為被上訴人丁○○○之名義，上訴人於張禮常死亡時，即已取得系爭不動產之繼承權，而張禮常死亡後亦未有任何變動，且被上訴人丁○○○亦未於張禮常死亡後即就系爭不動產行使遺產上權利。尤其，被上訴人丁○○○係於上訴人已取得系爭土地之繼承權後，始於八十五年間向稅捐機關主張系爭不動產為其特有財產，揆之前揭判例，被上訴人丁○○○所侵害者，乃上訴人因繼承所取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條之適用，上訴人行使民法第七百六十七條之物上請求權，並無罹於時效消滅之情事存在。
此外，被上訴人於前審八十六年六月廿六日所提準備書狀中，亦自認被上訴人丁○○○自始未否認上訴人為繼承人身分，自無民法第一千一百四十六條規定適用之餘地。因而，本件原判決疏未查明事實之真相，並誤解法律之規定，率以上訴人之請求已逾民法第一千一百四十六條所定之期間，而駁回上訴人之訴，殊有未合。
㈢按「夫甲妻乙未約定夫妻財產制，甲於民法親屬編修正前，買受房屋一棟，以
乙之名義辦理登記，嗣後甲如欲變更為自己名義，參照內政部六十三年六月六日臺內地字第五八三二七四號函，僅係登記名義變更，應准以更名登記方式辦理，此際如乙不同意辦理，甲得起訴請求更名登記所有人為甲。如甲死亡，參照內政部六十四年七月二十八日臺內地字第六三九七六五號函，應由登記名義人乙先辦理更名登記為甲名義後，再據以辦理繼承登記。故甲之其他繼承人得起訴請求乙更名登記甲為所有人後，再協同辦理繼承登記。觀之最高法院七十四年九月十日第十次民事庭會議決定自明。又按「民法親屬編修正前夫妻聯合財產中，不屬於妻之原有財產，而以其名義登記之不動產，於夫死亡後，如妻會同其繼承人申請辦理繼承登記時，為顧及登記之連續性，自應由妻先辦理更名登記為夫名義後，再據以辦理繼承登記。」最高法院七十九年台上字第二六八一號判例著有明文。復按民法親屬編修正前，夫妻於婚姻關係存續中所取得，且非妻之原有財產而應為聯合財產中屬於夫所有之財產，倘係不動產而以妻之名義登記者，於夫死亡後，因繼承人有數人聲請辦理繼承登記，須先由登記名義人之妻辦理更名登記為夫名義( 此僅係登記名義變更，而非移轉所有權 )後始得為之，是在妻未完成是項更名登記前，共同繼承人中之一人或數人，尚不得請求為登記名義人之妻或其他繼承人協同其逕辦繼承登記( 最高法院七十四年台上字第二五六五號判決參照 )。又請求權若著重於身分關係者，即無民法第一百二十五條規定之適用( 最高法院四十八年台上字第一○五○號判例參照），前開夫妻財產之更名登記，既以夫妻身分為前提，且其所有權歸屬之同一性並無異動，參照首揭判例旨趣，自無消滅時效之餘地( 否則，如以妻名義登記之財產已逾十五年者即不能更名登記為夫所有，然依修正前民法第一千一百十六條、第一千一百十七條仍應認為夫所有，顯然矛盾）。經查系爭不動產既仍登記為被上訴人丁○○○之名義，而被上訴人丁○○○拒絕配合辦理更名登記，上訴人自得起訴請求被上訴人丁○○○辦理更名登記後辦理繼承登記，亦無消滅時效之餘地。茲被上訴人曲解法律之規定，一方面稱不否認上訴人為繼承人之事實，另一方面又拒絕配合辦理更名登記及繼承登記，竟又主張上訴人不得請求更名登記及繼承登記，不僅出爾反爾，更屬於法有違。
㈣依民國七十四年六月三日修正前之民法第一千零十七條第二項規定：「聯合財
產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有。」民法親屬編施行法第一條規定：「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」又按「民法親屬編施行前已結婚者，如未以契約訂立夫妻財產制，不能適用民法第一千零零五條之規定，以法定財產制為其夫妻財產制，固經本院著有先例( 三十年上字第二六二號判例 )，惟此係指在民法親屬編施行前結婚之夫妻，就該編施行前所置之財產，應不適用民法第一千零零五條之規定而言，俾於法律不溯及既往之原則無違，在該編施行後所置之財產，自不得排除前開法條規定之適用，故臺灣省人民在日據時期結婚未以契約訂立夫妻財產制，迨臺灣省光復後妻於婚姻關係存續中始行取得之財產，如不能證明其為特有或原有財產，依民法第一千零十六條及第一千零十七條第二項之規定，既屬聯合財產，其所有權應屬於夫。」、「民法第一千零十七條第一項有關妻之原有財產內，妻因其他無償取得之財產之規定，雖不排除夫之無償贈與情形，但必有無償之贈與契約之存在為前提，並非一經登記為妻之名義，即可當然視為夫所贈與，否則民法第一千零十七條第二項就登記為妻名義之不動產，即無適用之餘地，未免有背立法原意。」最高法院五十五年度台抗字第一六一號及七十年度台上字第三一○○號判例分別著有明文。查本件系爭不動產，均為被上訴人李瓊姿於與張禮常婚姻關係存續中所取得，而被上訴人丁○○○與張禮常並未以契約訂立夫妻財產制，則該不動產之所有權，自應屬於夫張禮常所有。茲張禮常既已死亡，而上訴人為其繼承人，應繼分為十一分之一，自得因繼承而取得該不動產應繼分十一分之一。至於被上訴人丁○○○主張該不動產為其原有財產，然與事實不符，更違反法律之規定，無從據以否定該不動產為張禮常所遺財產之事實。
㈤綜上所述，上訴人就系爭所示不動產確有繼承權之存在，其應繼分為十一分之
一，然被上訴人忽而否認，忽而承認，且又拒絕配合辦理更名登記及繼承登記，顯使上訴人之法律地位陷於不安之狀態。因而，上訴人請求確認對於系爭不動產各有應繼分十一分之一之繼承權存在，並請求協同辦理繼承登記。
乙、上訴人張偉民未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做何聲明或陳述。
丙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：
㈠引用原判決記載相同部分。
㈡如附件㈠㈡準備書狀及答辯狀所載。
理 由本件上訴人乙○○與子○○、庚○○( 該二人於原審敗訴，未經上訴，惟提起本件
更名登記及按應繼分協辦繼承登記部分之訴訟，性質上係屬以公同共有之遺產涉訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，乙○○提起第二審上訴之效力自應及於子○○、庚○○）於原審起訴主張被上訴人丁○○○等八人為被繼承人張禮常之配偶及子女，上訴人乙○○等三人為張禮常庶出之子，業經張禮常認領。張禮常於民國五十八年去世，遺有如附表所示之不動產，均登記為丁○○○所有，張禮常生前與丁○○○未有約定財產制之登記，故該等不動產應為張禮常所有，兩造各有所有權應有部分十一分之一。惟上訴人屢催被上訴人辦理繼承登記，均不獲置理，丁○○○甚且主張登記在其名下之不動產為其特有財產，拒絕辦理更名登記及繼承登記，使上訴人之法律地位陷於不安之狀態，爰依民法第七百六十七條規定起訴，請求被上訴人辦理更名登記、確認繼承權及辦理繼承登記。被上訴人則以系爭台東段三三五－三號連同三三五之七號土地兩筆及地上建號九一一之建物，係丁○○○之父李泉於四十一年間出資購買而贈與丁○○○，該建物因遭盟軍空襲致一邊沒有牆壁，亦由李泉出資修理；台東段三三五－五及三三五－六地號二筆土地及地上建號九一二、九一三之建物，係張禮常於五十二年間出資購買而贈與丁○○○，該建物為木造平房，已經老舊不堪使用，七十一年間拆除後，由丁○○○出資興建四層病房大樓，建號為七八四三，於七十二年三月七日第一次登記為被上訴人甲○○所有，非屬張禮常之遺產等語，資為抗辯。
上訴人張偉民經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明。
關於確認之訴部分：
按同一訴訟程序，就同一訴訟標的已提起給付之訴之場合，即無再訴請判決確認之必要，蓋給付之訴之裁判，即蘊含有確認其給付請求權是否存在之判斷，從而本件上訴人即已起訴請求判命被上訴人就系爭不動產辦理應繼分各十一分之一之繼承登記，其在同一訴訟程序中再求為判決確認同一不動產之各有應繼分十一分之一之繼承權存在，其確認之訴部分經核即無保護之必要，應予駁回。又本件關於確認之訴部分，經本院闡明後，上訴人仍主張確認應繼分，並非求為確認分別共有或公同共有之繼承權，併此敍明。
關於給付之訴部分：
㈡按關於親屬之事件，依民法親屬篇施行法第一條規定，其在修正前發生者，除施
行法有特別規定外，不適用修正後之規定。次按依七十四年六月三日修正前之民法第一０一六條規定，結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中夫妻所取得之財產，為其聯合財產。但依第一０一三條規定，妻之特有財產不在其內。又依第一０一七條規定，聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。再依第一００五條規定，夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除民法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制，亦即依上開規定，決定夫妻間財產所有權之歸屬。
㈡查張禮常與被上訴人丁○○○原為夫妻，張禮常於民國五十八年五月二十二日死
亡，生前設籍台東市○○路○○號，並於該址先後開設診所、西藥房及張外科醫院，醫院前段即係附表所示台東段三三五－三、三三五－七地號土地及九一一號建物，醫院後段即係附表所示台東段三三五－五、三三五－六地號土地及九一二、九一三號建物，均登記為丁○○○名下。又上訴人與子○○、庚○○係張禮常與蔡雪子同居所生之子，為兩造所不爭執，且有戶籍謄本、土地及建物登記簿謄本在卷可稽。
㈢上訴人雖主張張禮常與丁○○○未約定夫妻財產制，系爭不動產雖登記為丁○○
○名義所有，仍屬張禮常所有云云。惟本院前審經隔離訊問下列證人結果，吳桂森證稱「丁○○○是我表姊」「( 你何時在張禮常診所服務 )民國三十七年即在他之前開設之藥局學習，‧‧‧‧待了約五年」「李泉是我舅舅，他開醫院，三個兒子一個女兒，女兒即丁○○○」「丁○○○在日本唸書時即結婚」「李泉有說買地給丁○○○當嫁粧，土地即張外科診所之前面即光明路之地，後來即用此地蓋診所，四十年左右買的，舅舅嬸嬸都有告訴我」等語。吳淑媛證稱「丁○○○是我表姊，李泉是我姑丈當醫生」「丁○○○結婚時她父親沒有給她嫁粧，但後來有補給她，即現在醫院前面之地，我是聽姑丈姑媽說的」「( 為何買地給女兒却讓張禮常開診所)我姑丈很疼女兒，張禮常要開業沒有地」等語。李盧文華證稱「丁○○○是我先生之姊姊」「我是李泉之媳婦」「丁○○○結婚時沒有嫁粧，但後來有補送張外科前面之地給她，我與公婆住一起，聽他們說的」「( 張禮常有無買地給丁○○○ )診所後面的地是他買的，登記給丁○○○，他當時在外面另與蔡雪子亦有小孩，他之前也買了一塊魚池給雪子，後來買了醫院後面地給丁○○○」「( 張禮常另有無買地給丁○○○ )台東醫院遷移時，對外標地，他買了給丁○○○，當時張禮常也有叫我先生買」等語。陳清雲證稱「丁○○○是我表伯母」「( 張禮常有無買地給丁○○○ )張外科醫院後半段、台灣省立台東醫院舊址」「( 張禮常有無買地給蔡雪子 )台東女中附近、民權巷」「(你如何得知這些事 )兩家從彰化來的，又是姑表，所以很親很近，又五十五年至五十七年我也在醫院做過，這些事是張禮常告訴我父親，我聽到的」等語。四人所為之證詞，均相符合。查李泉於民國前十年0月00日出生，台北醫專畢業後從醫，有戶籍謄本在卷可按，收入較一般行業為豊，是證人吳桂森、吳淑媛、李盧文華所稱李泉很疼女兒，丁○○○結婚時沒有給她嫁粧，後來有買地即現在張外科前面之地( 即三三五－三、三三五之七地號土地）給她，與常情不悖，當屬可信。又上開證人證言均係直接聽自贈與人李泉親口所述，要非傳聞證據，併予敍明。
㈣另台東段三三五－五及三三五－六地號土地為張禮常與被上訴人張禮瓊於婚姻關
係存續中所取得而登記予張禮瓊姿名下，固為兩造所不爭執，惟夫妻於婚姻關係中取得之財產登記在妻之名下，必有其基礎之法律關係存在，而其基礎之法律關係，無非贈與或信託，在贈與或信託之法律關係未消滅前,尚不能執修正前民法第一千一百十六條、第一千一百十七條之規定及最高法院七十四年度第十次民事庭會議決定㈡，逕行請求辦理更名登記為未所有，或請求夫之其他繼承人共同辦理繼承登記，況本件上開二筆土地及同段三三五之三號土地既依法尚登記在丁○○○名下，縱使上訴人得請求被上訴人協同辦理繼承登記，然究不能因此認丁○○○及其他被上訴人妨碍上訴人等或彼等被繼承人張禮常之所有權，乃上訴人遽依民法第七百六十七條之規定行使其物上請求權，主張兩造各有所有權應有部分十一分之一，請求被上訴人協同辦理更名登記及辦理繼承登記，即非有據，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結果並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，不再論述，併予敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十一 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 何 方 興法官 蔣 有 木右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
法院書記官 林 明 智中 華 民 國 八十九 年 一 月 十一 日