台灣高等法院花蓮分院民事判決 八十九年度上字第一一九號
上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林武順律師被 上訴人 丙○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十六日臺灣花蓮地方法院八十九年度訴字第七○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰萬肆仟柒佰捌拾壹元，並自民國八十八年七月十三日起至清償日止按年息百分之九．七七五計算之利息及自八十八年七月十三日起至清償日止按上開利率之二成計算之違約金。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣參拾伍萬元為被上訴人提供擔保後，得為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：除供擔保金額外，求為判決如主文所示。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠按「承擔債務，須有第三人與債權人訂立承擔債務之契約，其債務始移轉於該第三人。」最高法院二十年上字第一四七三號判例著有明文。
㈡查本件被上訴人丙○○邀同被上訴人乙○○為連帶保證人，並由被上訴人丙○○
提供房地設定抵押權登記，而向上訴人借款，被上訴人丙○○雖於民國（下同）八十三年二月廿八日將該房地移轉登記予訴外人謝美麗，然並未辦妥債務人變更手續，被上訴人仍為債務人，自須負擔償還借款之連帶責任。又查謝美麗縱使曾前往向上訴人洽辦貸款事宜，惟既未經核准辦妥（按銀行辦理放款，須審核借款人之信用、償債能力等因素，並非一經申請即予核准），則上訴人與謝美麗間並未有任何契約之存在，尤無由謝美麗承擔被上訴人債務之契約可言。何況，縱使謝美麗辦妥借款手續，依作業程序，除應變更抵押權設定登記外，仍將該款項撥入謝美麗帳戶後，再以之清償前借款人之欠款，前借款人之債務始告消滅。並非以債務承擔方式為之，惟謝美麗並未完成借款手續，不得僅因謝美麗曾前往洽辦借款事宜，竟認其有債務承擔之要約，更不得因上訴人未為任何之告知而認「承諾同意該承擔」。詎本件原判決竟擅行認作事實，更曲解銀行一般作業程序，誤認上訴人同意謝美麗為被上訴人二人債務之承擔，認事用法均顯然違誤。
㈢否認謝美麗有簽借據及本票給上訴人，且上訴人曾向被上訴人催繳過貸款。
㈣綜上所述，本件原判決以債務承擔為由，免除被上訴人二人之債務責任，據以駁
回上訴人之起訴請求，顯然違背法律之規定及契約之約定。為此，爰依法提起上訴，請准予改為如上訴聲明所示之判決。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提上訴人對被上訴人丙○○之抵銷函、催告書，及掛號郵件回執影本共六件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠系爭房地抵押債務人並未變更，但上訴人同意債務移轉予謝美麗；且上訴人對於貸款遲繳，並未通知被上訴人，而係向謝美麗催繳。
㈡謝美麗有簽借據及本票給上訴人。
㈢被上訴人丙○○否認有收受上訴人之抵銷函及催告書。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提系爭房地之登記簿謄本一件為證。
丙、本院依職權訊問證人謝美麗。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人丙○○於八十二年十二月二十九日，邀同另一被上訴人乙○○為連帶保證人，向上訴人借款新台幣（下同）二百萬元，約定借款期間自八十二年十二月二十九日起至一百零二年十二月二十九日止，償還辦法為㈠自八十三年十二月二十九日起，以每一個月為一期，共分二百四十期，按期於當月二十九日平均攤還本息。㈡利息自借款日起照上訴人銀行基本放款利率加年息百分之二按月計付，並自借款日起屆滿十二個月翌日起改按上訴人銀行當時牌告基本利率加年息百分之二點二五（即年息百分之九點七七五）按月計付。倘借款人逾期償還時，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，其超過六個月部分，按上開利率之百分之二十加計違約金；詎被上訴人等僅繳付利息至八十六年六月十四日止，依約定所有借款即喪失期限利益，應即償還全部借款本息，迭經催討未獲清償，除於台灣花蓮地方法院八十六年執字第三九三一號拍賣抵押物強制執行事件，獲分配一百三十三萬六千四百六十四元外，尚欠本金一百萬四千七百八十一元及自八十八年七月十三日起之利息、違約金未獲清償；且謝美麗並未辦妥債務承擔，故起訴請求上訴人連帶清償等語。被上訴人則以雖有借款情事，但該債務在七年前將房屋移轉予謝美麗時已由謝美麗承擔債務，謝美麗有去銀行辦貸款，她先生還去擔任保證人，上訴人自不能再向被上訴人二人催討等語，資為抗辯。
二、本件上訴人所主張被上訴人丙○○於八十二年十二月二十九日，邀同另一被上訴人乙○○為連帶保證人，向上訴人借款二百萬元，約定借款期間及償還辦法如上所述，嗣經拍賣抵押物後獲分配一百三十三萬六千四百六十四元外，尚欠本金一百萬四千七百八十一元及自八十八年七月十三日起之利息、違約金未獲清償各節，業經提出與其主張相符之借據、台灣花蓮地方法院八十六年執字第三九三一號拍賣抵押物強制執行事件分配表為憑，復為被上訴人所不否認，應屬真實。是本件須審酌者應僅係，系爭債務究有無由訴外人謝美麗承擔？
三、按債之更改中關於債務人之更改，謂因變易債務人以消滅舊債務而發生新債務，與債務承擔僅變更債務人，而債務仍屬同一之情形迥異（最高法院八十六年度台上字第三四０七號判例參照）。又債務承擔，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔，均必以第三人與債權人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提；苟無該承擔債務之合致意思表示，縱第三人基於其他原因（例：民法第二百六十八條所定之第三人負擔契約），須對債權人為給付，自非屬於債務承擔（最高法院八十六年度台上字第二七００號判決參照）。被上訴人所舉之證人謝美麗在原審固證稱：房子是向丙○○買的，有貸款，是向彰化銀行貸款，開始是繳在丙○○的帳戶，後來自己去彰銀繳錢，我並沒有在彰銀開戶，收據原來是丙○○的名字；我有開立本票、寫借據，我先生有去擔任保證人等語（詳原審卷第三十八頁、第四十四頁背面）。證人謝美麗嗣在本院復證稱：丙○○帶我去彰銀花蓮分行辦手續，銀行人員告訴我要辦債務過戶，需要我丈夫作保，隔天我帶丈夫去銀行對保，銀行也同意讓我貸款；繳貸款一直都用丙○○名字，繳至八十五年賣給侯其協為止，但遲繳時銀行有向我催繳等語（詳本院八十九年八月十五日準備程序筆錄）。審之證人謝美麗所言，其均以被上訴人丙○○名義繳納貸款，及其係向上訴人銀行辦理貸款等情，其應係欲向上訴人銀行辦理貸款後清償被上訴人原債務，即前揭所指之「債之更改」，而非「債務承擔」。另上訴人所舉之證人邱鈺光，已在原審結證並無後手來辦理貸款，清償丙○○之貸款甚詳（詳原審卷第三十七頁）。再酌之被上訴人自承本件抵押債務之債務人為丙○○；並未更改；及一般銀行貸款如經辦妥手續，皆會要求貸款人在該銀行開戶，以便撥放貸款；證人謝美麗既坦承並未在上訴人銀行開戶，益證其並未辦妥貸款手續，自未完成原被上訴人為債務人之「債之更改」，則被上訴人之舊債務自未消滅。雖證人謝美麗有為被上訴人繳納部分貸款本息，及上訴人有向證人謝美麗催繳貸款，要屬第三人負擔契約關係，並不影響被上訴人為本件系爭債務之債務人地位，附此敘明。
四、末按消費借貸係當事人之一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；民法第四百七十四條第一項定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院十八年度上字第二八五五號判例參照）。本件上訴人就其有借貸關係之事實，已如前述，其就所主張自已盡證明之責。被上訴人雖抗辯本件債務已移轉予訴外人謝美麗，惟為上訴人所否認，且依其所舉證據並無法證明有此事實；被上訴人既無法舉證以實其說，本院自無從採信其主張。
五、綜上所述，本件借貸尚存在於上訴人與被上訴人之間，且被上訴人未依約清償而喪失期限利益，亦有借據、台灣花蓮地方法院八十六年執字第三九三一號拍賣抵押物強制執行事件分配表為憑。從而，上訴人請求被上訴人給付消費借貸未受清償之金額，及自八十八年七月十三日起之約定利息、違約金，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，於法自有未合；上訴意旨求為廢棄，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。
六、上訴人陳明願供擔保，聲請為假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十三 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 黃 永 祥法官 林 德 盛右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴狀後二十日內向本院補提理由狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項( 詳附註 )所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 盧 夷 狄中 華 民 國 八十九 年 九 月 十三 日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一( 第一項、第二項 )：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。