臺灣高等法院花蓮分院民事判決 八十九年度上字第一一三號
上 訴 人 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 劉秀真律師被 上訴人 丙○○被 上訴人 甲○○被 上訴人 乙○○被 上訴人 丁○○右四人共同訴訟代理人 蘇建榮律師右當事人間撤銷贈與行為等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月一日臺灣臺東地方法院八十八年度訴字第二一八號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴訟部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丙○○與被上訴人甲○○間，於民國（下同）八十七年八月十九日，就附表所示各四分之一應有部分之贈與行為撤銷。被上訴人甲○○應就如附表所示土地所有權應有部分各四分之一贈與登記應予塗銷。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用上訴人負擔二分之一，被上訴人丙○○、甲○○各負擔四分之一。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。被上訴人丙○○與甲○○間於民國（下同）八十七年八月十九日就附表所示土地各應有部分四分之一之贈與行為應予撤銷。被上訴人丙○○、甲○○、丁○○應就前項土地於八十七年十月二十二日，經台東縣關山地政事務所東關地所字第四八三五號收件，八十七年十月二十八日所為共有物分割登記，應予塗銷。被上訴人丙○○、甲○○並應於共有物分割登記塗銷後就前項撤銷部分土地所有權之移轉登記予以塗銷。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：上訴人於原審訴之聲明中，已針對甲○○、乙○○、丁○○間之土地移轉登記
（實為分割登記）為塗銷登記之聲明，比對前後聲明中欲撤銷標的之登記時間，均為八十七年十月二十八日，即明兩者一貫相同，上訴於第二審中，只是登記名稱改稱為分割登記，兩者間請求之基礎事實相同，無涉訴之變更。
被上訴人丙○○為訴外人芝柏軒公司負責人，併為向上訴人貸款之連帶保證債
務人，在積欠上訴人本金新台幣( 下同 )三百八十萬元拒付利息後，贈與如附表土地應有部分四分之一予被上訴人甲○○(即受益人)以脫產避債，已害及上訴人之債權，上訴人自得訴請撤銷之。
被上訴人乙○○與丁○○為廣義之受益人，查渠等取得丙○○應有部分之一部
，源於乙○○、丁○○、甲○○間之分割而來，本應與丙○○間無直接關連，然被上訴人四人間有兄弟姊妹關係，相互掩護避債，均為常情。分割既應與丙○○無關，惟 鈞院函調之聲請分割卷內，竟有丙○○親筆簽名，足證丙○○參與同謀策劃，意圖以立法未明示之漏洞，而欲加上訴人直接請求撤銷塗銷、回復原狀之困難，得見本案轉得人有知悉該無償行為害及債權之惡意，上訴人自得訴請塗銷分割登記。
土地登記簿載明被上訴人丙○○，系爭土地應有部分四分之一之移轉為贈與，
其與甲○○並無買賣之事實，以代償債務為買賣價金之交付，完全是假的，何況，沒有買賣契約，「贈與」為移轉之贈與稅較買賣為移轉之稅金為高，捨買賣而就贈與，與事理有違，反足以證明其所辯買賣為不實。
既無買賣之事實，被上訴人丙○○與甲○○主張借款行為，自不足為買賣價金
交付之憑證，所提出之所謂借款支票既未提示，匯款單據又有塗改，且有匯款並非被上訴人甲○○者，擔保放款借據上蓋有作廢之章，借款明細是自己寫的，上訴人否認其文書及借貸真正。又關於被上訴人丙○○向農會所借款項並無任何證據足資證明為被上訴人甲○○所清償，而農會查詢單上所呈現之事實，為被上訴人丙○○所清償，且被上訴人主張系爭土地作價三百二十萬元與農會查詢清單上清償貸款數額不符。
本件係被上訴人丙○○等人拒付利息（即八十七年六月十三日）後始為贈與（八十七年八月二十八日），其脫產之行為甚明。
叁、證據：除援用在原審提出之證據外，另提出：㈠本案當事人法律關係圖⑵分割聲請書影本一份。㈡撤銷效力及轉得人說明。㈢贈與聲請書影本一份。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。上訴費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：上訴人於法定期間內提起上訴，其上訴聲明之第二項為駁回被上訴人在第一審
之訴，迨該訴狀繕本送達後，提出上訴理由狀，變更為應有部分贈與撤銷，塗銷共有物分割登記及所有權移轉登記，有違民事訴訟法第四百四十六條之規定，被上訴人尚難同意。尤其上訴人原起訴僅請求撤銷贈與行為及塗銷移轉登記，並未對共有物之分割部分及分割之登記，為塗銷及其他之要求，何得於上訴後另行主張﹖上訴理由狀所載，明顯為訴之變更、追加，尤其關於共有物之分割，非其狀載所謂之更正，且顯不合於第四百四十六條規定，應無理由。
被上訴人丙○○與甲○○間，有代償債務及借款等行為，故有系爭土地四分之
一應有部分之轉讓，絕非無償之贈與，乃丙○○八十七年八月十八日代還農會貸款三百九十五萬七千餘元後，始辦理移轉所有權，為辦理代書梁月珠到庭供證稱因兄弟間辦買賣困難，故以贈與方式登記等語無訛，並有台東縣池上鄉農會共用查詢單可憑（見原審八十七年十一月十七日筆錄及卷附七十一頁證物），另二人間借貸，自八十六年間至八十八年三月間，合計二百五十九萬三千餘元，有借款支票及甲○○匯款予丙○○之匯款回條、匯款委託書可證。足證丙○○原先至少尚欠甲○○二百五十九萬餘元借款未還，再於八十七年代還貸款，共計超過六百五十五萬餘元，四分之一之系爭土地以買賣代償之，絕非上訴人主張無償行為，彰彰明甚。上訴人為主張無償行為，一概空言否認上開支票及回條，顯無理由。
丙○○以土地抵付欠債，因該地未闢有道路，價格不高，以三百二十萬元之數
目作抵，尚不足欠債額之一半，又系爭土地以公告現值計算僅一百六十八萬餘元，本案作價約為二倍，價格合理，並無可議。
按共有物之分割，僅就共有人間共有之土地，分割為單獨所有，並非贈與行為
，且與前之贈與為有償或無償行為無干。是被上訴人乙○○、甲○○、丁○○間之共有物分割，與本案被上訴人丙○○之應有部分無直接之關聯，無論如何，上訴人均僅能對丙○○之應有部分移轉予甲○○之行為，為訴訟上之請求，其餘四分之三部分，應不得為之，上訴人竟主張對全部所有權為之，自無理由。
叁、證據：除援用在原審提出之證據外，被上訴人甲○○另提出丙○○簽發以甲○
○為受款人之支票（影本）三張、世華銀行匯款回條影本四張、安泰銀行匯款委託書證明聯影本六張、台東縣池上農會甲○○、丁○○、乙○○為連帶保證人之擔保放款借據影本一張、丙○○向甲○○借款明細表一張。
丙、本院依職權函台東縣關山地政事務所調取系爭土地贈與及分割共有物移轉登記資料影印卷。
理 由按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，當事人在第二審為訴之變更或追加，非
經他造同意不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。經查本件上訴人在原審起訴為撤銷被上訴人丙○○與甲○○間如附表所示土地各應有部分四分之一之贈與行為，並塗銷贈與所有權移轉之登記，被上訴人丙○○與甲○○、乙○○、丁○○應協同辦理塗銷如附表所示土地所有權移轉登記，其理由為贈與既經撤銷，所有權移轉登記應予塗銷，併代位丙○○請求甲○○、乙○○、丁○○重新為共有物之分割（見原審卷第四十八、六十八、六十九頁起訴狀及補充理由狀），茲上訴人上訴本院，請求判決甲○○、乙○○、丁○○如附表所示土地，八十七年十月二十二日經台東縣關山地政事務所以東關地所字第四八三五號收件，八十七年十月二十八日所為共有物分割登記應予塗銷，自屬訴之變更，被上訴人等不予同意，復查無民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，自應不予准許。又原判決附表雖未載明所示贈與土地應有部分四分之一，但上訴人在原審起訴狀及理由以及原判決，均敘明各為應有部分四分之一，茲更具狀縮減為四分之一，自為法之所許。
上訴人主張訴外人即主債務人芝柏軒食品有限公司（下稱芝柏軒公司）邀同被上訴
人丙○○等為連帶保證人，於八十六年七月十三日向上訴人借款三百八十萬元，期限一年六個月，惟主債務人芝柏軒公司借款後，利息僅付至八十七年六月十三日，本金屆期未獲清償，被上訴人丙○○自應負連帶責任。詎被上訴人丙○○為逃避上揭連帶債務，於八十七年八月十九日將其所有如附表所示四筆土地應有部份四分之一，贈與予被上訴人甲○○，其後三三九─二地號甲○○共有物分割移轉予乙○○，三三九─五、三三九─六地號共有物分割移轉予丁○○，被上訴人等為兄弟姊妹關係，且係無償贈與行為，該項贈與行為顯為逃避債務詐害債權，為此提起本訴。被上訴人等則以系爭土地贈與行為係發生於被上訴人丙○○與被上訴人甲○○之間，與被上訴人乙○○及丁○○並無關係，上訴人請求撤銷被上訴人丙○○及被上訴人甲○○、被上訴人丁○○間之贈與行為，顯然與事實不符，應予駁回。且縱然事後其中三三九之二、三三九之五及三三九之六地號土地經「共有物分割」而分別為被上訴人乙○○及丁○○單獨所有，此亦係與被告甲○○之間「共有物分割」後當然之結果，與被上訴人丙○○贈與行為無關，從而上訴人自不得據已請求塗銷被上訴人甲○○、乙○○及丁○○之所有權登記。又縱認贈與行為應為撤銷，上訴人起訴主張塗銷系爭土地上之所有權登記，亦無理由，蓋扣除被上訴人丙○○贈與之四分之一應有部分，被上訴人甲○○等人仍係系爭土地上具有四分之三之應有部分之所有權人，從而上訴人請求塗銷全部之所有權登記，自屬於法無據。況且共同被上訴人丙○○及甲○○之間就系爭土地確有買賣關係存在，至於土地登記簿上關於登記原因為「贈與」，實係由於丙○○及甲○○間屬於二等親，代書楊月珠登記之時為求手續簡便，故登記為「贈與」等云資為抗辯。
查，上訴人起訴主張，訴外人芝柏軒公司邀同被上訴人丙○○為連帶保證人（按尚
有其配偶李慧玲），向上訴人借款三百八十萬元，芝柏軒公司及被上訴人丙○○於八十七年六月十三日拒付利息後，被上訴人丙○○即於同年八月二十八日，將如附表所示土地應有部分四分之一以贈與為原因，移轉所有權登記與被上訴人甲○○，提出臺灣台東地方法院八十七年度促字第四０五八號支付命令，支付命令確定證明書、土地登記簿為證。並有台東縣關山地政事務務八十九年九月十一日東關地一字第四九一四號函、附前記土地贈與及共有物分割移轉登記資料影本附卷足憑（見本院卷第五十六至九十五頁），分別為被上訴人丙○○等所是認，應堪信為真實。被上訴人丙○○、甲○○抗辯以伊二人間為兄弟，屬二親等，代書楊月珠為求手續簡便，故以「贈與」為移轉登記原因，實係買賣，雖據證人楊月珠結證；因被上訴人丙○○、甲○○為二等親，又沒有買賣契約，以贈與為原因，辦理應有部分四分之一移轉登記，是伊的意思云云（見原審卷第六十六頁），被上訴人甲○○並在本院提出被上訴人丙○○簽發以伊為受款人，華南銀行台東分行面額五十一萬元支票一張及台灣省合作金庫台東支庫面額五十萬元支票二張（共一百五十六萬元）、世華銀行匯款回條四張、安泰銀行匯款委託書證明聯六張、台東縣農會以甲○○、丁○○、乙○○為連帶保證人之擔保放款借據（借款期間為八十五年十一月二十五日至八十七年十一月二十五日止）、丙○○向甲○○借款明細表一張，資為證據。惟，不僅為上訴人否認該項借款及被上訴人甲○○為被上訴人丙○○清償台東縣池上鄉農會貸款之真正，且查被上訴人甲○○提出之丙○○所簽發之支票，未經提示，為被上訴人等是認，並有支票影本可證（見本院卷第四十八頁），即難認其借款之真實。而匯款回條、匯款委託書（共二、五九三、七七０元，見本院卷第五十四頁明細表），固可證有匯款之事實，但未能提出足資證明該項匯款即為借款之證明。至於其中八十七年五月二十五日，陳月英自安泰銀行匯交被上訴人丙○○池上農會帳戶四八、八００元（見本院卷第五十六頁），亦難證明為甲○○借予被上訴人丙○○之借款或用以清償丙○○向池上農會之貸款；所提出之台東縣池上農會被上訴人丙○○貸款五百五十萬元，甲○○、丁○○、乙○○為連帶保證人，經清償作廢之擔保放款借據（見本院卷第五十三頁反面），固足證明被上訴人丙○○貸款，甲○○等為連帶保證人。惟，觀之被上訴人甲○○匯款回條、匯款委託書所載匯款時間為八十六年八月十四日至八十八年三月十日間（見本院卷第四十八頁反面至五十三頁），與上開被上訴人丙○○向池上農會借款期間亦不相眸，尤不足以證明該項貸款為被上訴人丙○○向甲○○借款清償該貸款或該貸款為被上訴人甲○○所清償。是被上訴人甲○○、丙○○主張以借款抵充土地買賣價金之說，自難置信。又被上訴人丙○○、甲○○為兄弟，依遺產及贈與稅法第五條第六款規定，配偶間及三親等以內親屬間財產買賣，固視同贈與，仍應繳贈與稅，「但能提出支付價款之確實證明者，不在此限」，被上訴人丙○○、甲○○既認確為買賣，匯交之款項為價金或借款」抵充價金，當時就應訂立買賣契約，提出上開匯款證明等為價金給付之證明，供稅捐機關審認，竟捨此不為，而繳高稅率之贈與稅，顯與事理有違。復按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記不生效力；其移轉設定，應以書面為之，民法第七百五十八條、第七百六十條，定有明文。被上訴人丙○○將如附表所示應有部分土地贈與被上訴人甲○○，並完成贈與所有權移轉登記（八十七年八月十八日收件，同年八月十九日完成贈與登記），有台東縣關山地政事務所函送之贈與移轉資料內附八十七年七月二十九日所立土地、土地建物受贈人、贈與人雙方同意贈與所有權移轉契約（見本院卷第六十七、六十八頁），以及上訴人提出之土地登記簿附卷足憑（見原審卷第九至廿五頁），被上訴人甲○○係受贈無償取得如附表所示丙○○應有部分之土地，已至灼然。被上訴人丙○○為所負責之芝柏軒公司貸款之連帶保證人，於八十七年六月十三日拒付利息後，旋即於同年七月二十九日與被上訴人甲○○訂立贈與契約，將如附表所示應有部分土地贈與甲○○，此項無償行為，顯在逃避債權人即上訴人之強制執行，自有害及債權，上訴人主張依民法第一百四十四條第一項，撤銷該項無償之贈與行為，為有理由，應予准許。退一步言，縱認前述匯款回條等為借款，用抵土地價金，然被上訴人丙○○、甲○○係同胞兄弟，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第七十四、七十五頁），被上訴人丙○○明知有損害於債權人之權利，自不待言，受益之被上訴人甲○○於被上訴人丙○○突將巨產交與抵債，在逃避對上訴人負有連帶保證債務之對該應有部分土地之強制執行，損害債權，被上訴人甲○○受贈時自亦知情，上訴人亦得依同法條第二條撤銷其所謂之有償行為。從而，上訴人請求被上訴人甲○○塗銷如附表所示土地應有部分以受贈與為原因之所有權移轉登記，亦應予准許。原審不察，將上訴人上開部分之訴駁回，自有未合。上訴人意旨求為廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。又按不動產所有權移轉登記與第三人，債權人訴請塗銷登記，僅須對第三人為被告即足達訴訟之目的，無贅列債務為對造之必要（見最高法院八十九年台上字第八三一號判決要旨），本件上訴人起訴併列債務人即被上訴人丙○○為被告訴請其塗銷登記，自難謂有保護之必要及其實益，原審已予駁回，並無不合，此部分上訴為無理由，應予駁回。
查，被上訴人乙○○、丁○○、甲○○為系爭土地之共有人，乙○○、丁○○均非
丙○○贈與行為之受贈受益人，亦非債務人，而共有物之分割請求權為共有物之權利，各共有人得隨時請求分割共有物，如附表所示共有土地，復無不能分割之事由，既經共有之被上訴人等全體同意分割，為法之所許，被上訴人丙○○之應有部分與贈與前並無二致，自無損害上訴人債權之可言，原審因以將上訴人請請被上訴人等三人撤銷贈與行為，塗銷所有權移轉登記部分之訴駁回，核無不合。上訴人上訴意旨，求為將此部分廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘之攻擊、防禦方法及未引用之證據，於本件判決之結果，已無若何影嚮，毋庸贅論，併此敘明。
據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十三 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 闕 銘 富法官 蔡 俊 有右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴狀後二十日內向本院補提理由狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項( 詳附註 )所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 吳 家 瑩中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一( 第一項、第二項 )：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。