臺灣高等法院花蓮分院民事判決 八十九年度上字第一三六號
上 訴 人 洵城營造廠股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 喬順開發股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林武順律師右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國八十九年七月十三日（八十九年度訴字第三七號）第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
陳述：除引用原審判決書之記載外，補稱：
㈠被上訴人先與上訴人簽訂系爭「Ｌ００１」、「Ｌ００２」兩份合約之後，又
與龍功營造廠有限公司（以下簡稱龍功公司）簽訂「建築工程合約書」，上訴人並未繼受龍功公司之「建築工程合約書」，上訴人施作工程乃是履行其「Ｌ００１」、「Ｌ００２」之合約義務，而非履行龍功公司之「建築合約」。①緣八十四年六月三日，被上訴人就系爭工程與上訴人簽訂三紙合約即「Ｌ０
０１」、「Ｌ００２」及「Ｌ００３」其中「Ｌ００３」係以楊宗皖、邵晞之名義簽訂；簽約金額分別為新台幣( 下同 )一千一百二十萬元、一千四百八十萬元及四百八十萬元。實際承攬金額「Ｌ００１」、「Ｌ００２」合計三千一百一十萬元、「Ｌ００３」為九百五十萬元，三者合計四千零六十萬元，以上金額被上訴人於原審並不爭執。
②八十四年七月三十一日，被上訴人復就同一工程與龍功公司簽訂「建築工程
合約書」，總價亦為四千零六十萬元，惟其承攬範圍則增加部份之違建工程，此有合約所附工程圖可徵。惟因系爭合約涉及違建工程部份，為法所不允，因此該合約嗣後並未履行，而仍由上訴人履行原簽訂之三紙合約，此有以下事例可徵：
Ａ、工程期間，上訴人寄予被上訴人及被上訴人寄予上訴人之信件，既皆以上訴人之名義為對象，請款發票亦係以被上訴人之名義出具，此亦為原審所調查是認。則原審又依何證據認定上訴人履行的是龍功的「建築合約」，而非上訴人與被上訴人簽訂之契約？
Ｂ、原審復認為系爭工程之使用執照，開工報告及變更起造人時，均係以上訴人為營造廠商，遽之認為契約之實際對象為上訴人；既係如此，原審又依何證據認定上訴人並非履行自己之契約，而係「繼受」龍功之「建築合約」？
Ｃ、原審又認為「Ｌ００１」等合約之簽訂日期係在龍功之「建築合約」之後，理由是被上訴人提出之合約原本並未載明日期。惟讓人不解的是，縱使「Ｌ００１」等合約之簽約日期係未經載明，何以即得認為該等合約係簽訂在「建築合約」之後？何以認為該等合約係「建築合約」之補充約定？事實上「Ｌ００１」等合約之簽訂日期確係在「建築合約」之前的六月三日，此亦有上訴人持有之合約原本可徵，其上日期均有加蓋被上訴人之印章，如有必要應可送往鑑定查明，是徵原審判決之認事用法確有重大可議。
③原審另以被上訴人已分別支付上訴人二千六百一十二萬四千元及九百五十萬
元，合計三千五百六十二萬四千元，而「Ｌ００１」、「Ｌ００２」之合約金額僅為一千一百二十萬元、一千四百八十萬元，而上訴人復辯稱尚有四百九十八萬一千元未領，以此推論，上訴人所領取工程款僅為二千一百零一萬九千元，何以其竟能取得三千五百餘萬元之工程款？乃遽之判定龍功之「建築工程合約書」，已確由上訴人承受云云。
惟查原審前述認定確有重大違誤，乃因上訴人與被上訴人簽訂之契約並非僅止「Ｌ００１」及「Ｌ００２」而已，尚有「Ｌ００３」，而該三紙合約之實際承攬總金額為四千零六十萬元。因此被上訴人付的九百五十萬元乃是針對「Ｌ００３」之合約，而「Ｌ００１」及「Ｌ００２」之承攬金額，被上訴人仍有四百九十八萬一千元未付。詎原審未查明清楚，漏未審酌」「Ｌ００３」之合約及三份合約之實際承攬金額即遽為不利上訴人之判斷，自有可議。
④綜上所陳，原審認為「建築工程合約書」之承包商，已由龍功公司變更為上
訴人云云，純屬臆斷推測，亳無根據。且與其判決所認定之事實矛盾，從而被上訴人以該「建築合約」對上訴人提出本案之請求，於法即屬無據。系爭工程，上訴人確已完工，已如在原審所為之陳述，退步言，若認尚未完工，
上訴人亦無可歸責之遲延事由，乃因被上訴人尚積欠上訴人四百九十八萬一千元迄未給付，因之上訴人本諸同時履行抗辯權之行使，被上訴人請求遲延違約金，於法亦屬無據。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決如主文所述。
陳述：除引用原審判決書之記載外，補稱：
本件原審法院歷經詳盡審理後，認定「建築工程合約書」之承包商，確由龍功公司變更為上訴人，上訴人應受該件契約規範，並認定上訴人尚未完工，已於判決理由中詳予論列，洵屬正確。尤其，本件原判決將被上訴人依約所得請求之違約金四百零六萬元，酌減為三百萬元，對上訴人已極為有利，尚難彌補被上訴人所蒙受之重大損害，自不容上訴人猶對原判決再有不服。茲上訴人具狀提起上訴，猶執陳詞否認其未繼受該「建築工程合約書」，殊有未合。再者，上訴人於原審雖經法官一再諭知，然均拒不提出該三份「工程契約」，以供核驗，竟於上訴狀中猶稱該三份「工程契約」之簽訂日期係在「建築工程合約書」之前的六月三日，更屬憑空捏造。另該三份「工程契約」之附件均甚為簡略，顯難據以施作，而系爭「建築工程合約書」之附件則極為齊備，且上訴人乃依系爭「建築工程合約書」施作，另系爭「建築工程合約書」，更無上訴人於上訴狀捏稱之違建工程，不容上訴人昧於真實而濫行主張。尤其，依上訴人與梁錦源於八十四年八月二十四日所簽訂之「工程契約（即工程承攬合約書）」（被上補證一號），該工程承攬合約書之承包工程項目，已明確記載：「詳甲方（即本件上訴人）與喬順開發股份有限公司八十四年七月三十一日訂定之合約書」，足見該「建築工程合約書」，確由上訴人履行，更可證明上訴人一再否認於八十四年七月三十一日訂定之系爭「建築工程合約書」純屬卸責之詞。此外，上訴人迄今既尚未完工，亦未交屋，而被上訴人不僅未積欠分文工程款，反得向上訴人請求損害賠償，殊不容上訴人憑空主張行使所謂同時履行之抗辯權。從而，本件上訴人所提上訴顯無理由。
理 由兩造爭執要旨：
㈠被上訴人與龍功公司簽訂「建築工程合約書」後，是否已由三方合意改以上訴人
繼受龍功公司之權利義務？抑或兩造間以Ｌ００１、Ｌ００２為工程合約之內容？㈡上訴人是否已依約將本件工程完工、交屋？被上訴人於原審起訴主張：被上訴人於八十四年七月三十一日與訴外人龍功公司簽
訂「建築工程合約書」，由龍功公司承攬「玉里星鑽店舖集合住宅新建工程」，嗣兩造與龍功公司間，合意改由上訴人繼受龍功公司上開「建築工程合約書」之權利與義務。上訴人至八十七年十二月十四日仍未交屋，自開工起算其日曆天已達一千二百天，扣除其間雨天九十天，仍達一千一百十天，顯已逾期六百八十五天且未依約完工交屋。上訴人則以上訴人並非「建築工程合約書」之當事人，被上訴人不得依該契約對上訴人主張權利。兩造間之承攬關係，應以兩造所簽訂之Ｌ００１、、Ｌ００２工程合約為準。被上訴人所稱房屋並無水電等情，均非可歸責於上訴人之事由，上訴人並無責任可言。
本院查：
㈠依據；兩造所提出「建築工程合約書」影本，該項工程承攬合約雙方係被上訴人
與龍功公司；依兩造提出Ｌ００１、Ｌ００２工程合約影本記載，此二份工程合約當事人始為兩造；由上開書面文件觀之，上訴人並不受「建築工程合約書」所規範，惟依兩造所提Ｌ００１、Ｌ００２契約，其契約書記載總價共計二千六百萬元，依上訴人所述，係因被上訴人不需要太多會計憑證，但實際承包價達三千一百一十萬元（見原審卷第五二頁及八十九年五月十八日書狀證三）；依其陳述，顯然契約文件未必與實際狀況相符。
㈡被上訴人於八十七年八月二十一日曾以台中五十支郵局第九０一號之存證信函，
通知上訴人：「貴公司承攬本公司座落花蓮縣○里鎮○○段○○○○號集合住宅新建工程．．．，惟日前貴公司提出請款單時，因第二十六期款有重覆請領之情事，貴公司負責人丙○○與陳裕雄先生亦於八十七年八月四下午約二時許，在本公司當面核對後，表示可能係會計作業之疏失．．．．，其次．．．第二十三期款一樓地磚未完成，第三十六期款地下室及前陽台油漆未完成．．．。」（見原審證件袋上訴人所提該存證信函），上訴人於接獲被上訴人所寄發之上述存證信函後，亦回函被上訴人稱：「本公司承攬貴公司座落花蓮縣○里鎮○○段○○○○號集合住宅新建工程，已完工部分台端竟違約拒付工程款．．．．請台端不要假借（藉）理由拖延付款，以免觸法。」，此有上訴人所寄發八十七年八月二十五日台北松江路郵局第二六０七號存證信函影本在卷可證（見同同上證件袋該存證信函）。上訴人公司於回函時亦以契約相對人自居，已無疑義。
㈢另被上訴人提出之花蓮縣政府八十七年花建使字第０六八七號使用執照（即本件
工程之使用執照，見被上訴人起訴狀證四）內所載之營造公司名稱為洵城營造公司；且被上訴人於申報前述工程開工報告勘驗及變更起造人時，亦均填載上訴人公司為營造廠商，此有前述使用執照影本、建物勘驗紀錄表影本、變更起造人申請書影本各一件附卷可證。足認履行該件工程合約者，實係上訴人。
㈣尤有甚者，被上訴人主張就集合住宅部分，已支付上訴人二千六百一十二萬四千
元，就店舖部分已支付上訴人九百五十萬元，合計達三千五百六十二萬四千元─其中貳仟陸佰柒拾參萬陸仟元，是一本簽收簿，剩下九百多萬元是另一本簽收簿（見原審卷第五九頁、第九六至九七頁）；並有簽領記錄、統計表、工程進度及請款額度表影本（見原審卷八十九年五月二十三日書狀證十）。上訴人對於此點並不爭執，堪認被上訴人此部分主張係真正。又兩造名義簽訂之，Ｌ００１、Ｌ００２工程合約分別為一一二０萬元、一四八０萬元，且上訴人辯稱尚有工程款四百九十八萬一千元未領，依此推算，上訴人何以其竟能取得超過Ｌ００１、Ｌ００２契約合計總工程之金額三千五百餘萬元之工程款？上訴人既未能提出合理解釋，顯見被上訴人所述上訴人承受龍功公司在「建築工程合約書」之權利義務，應屬可信。何況，上訴人既稱Ｌ００１、Ｌ００２工程合約早在八十四年六月三日即簽訂，被上訴人卻於同年七月三十一日與龍功公司簽訂「建築工程合約書」，金額高達四千餘萬元，依被上訴人所提出之Ｌ００１、Ｌ００２、Ｌ００３工程合約原本，其日期欄均為空白（被上訴人所提該三份合約書原本與卷附影本相符，均無立約日期，見本院八十九年十月五日準備程序筆錄），益徵此三份合約確與系爭工程之履行無關（該合約書第四條約定開工日期自訂約日後十日內開工日期即無從起算）。至於上訴人陳稱三方於八十七年八月十七日協議，將右述「建築工程合約書」合意解除一節，則未能提出證據以供斟酌，上訴人上開抗辯自無足採。上訴人所提Ｌ００１合約影本日期欄根本無被上訴人之簽章則所辯Ｌ
００１、Ｌ００２、Ｌ００３日期欄均有被上訴人之簽章而聲請鑑定乙節，本院認無此必要。
㈤上訴人於八十四年八月二十四日將系爭工程以三千八百萬元轉包予梁錦源，此有
被上訴人於本院所提該「工程承攬合約書」可稽，該合約書之真正為上訴人所不爭；依該合約書第三項承包工程項目記載：「詳甲方（按指上訴人）與喬順開發有限公司八十四年七月三十一日訂立之合約書。」；該合約所指應係指被上訴人於八十四年七月三十一日與龍功公司所簽訂而由「洵城建設開發股份有限公司」連帶保證之前述「建築工程合約書」而言，蓋兩造間始終均未主張雙方另有八十四年七月三十一日訂立之合約書之事實，此亦可為被上訴人主張為真實之佐證。綜上所述，前述Ｌ００１、Ｌ００２或Ｌ００３「工程契約」均與兩造間承攬工作實際不符，兩造間關於如此巨額之工程並未另訂書面契約，而係以前述「建築工程合約書」為雙方履約之規範，應可認定。
依前述「建築工程合約書」第五條約定，自簽訂合約之日起十日曆天內正式動工（
開工日以建管課核准為準），完工期限：須自正式開工日起肆佰貳拾伍日曆天內交屋（雨天不計，雨天認定以雙方認同為準，交屋以交給客戶為準）。第十一條規定，乙方（即承包商）未能依規定期限內完工，每逾期一天須賠償工程總價千分之一違約金，逾期賠償累計最高以合約總價百分之十為限。第三十一條約定，乙方（即承包商）於本工程領得使用執照並完工後，應以書面報請完工驗收，由甲方或其指派代土壤及建築師會同驗收。從而，上訴人是否完工、交屋，即應以上述契約條款為認定之標準；經查：本件上訴人並未能提出完工、交屋之資料，其辯稱雙方口頭約定以使用執照下來就算完工一節，亦無證據可資證明。上訴人另辯稱，被上訴人所聘請水電技師將電錶設於地下室，但電力公司認定不合規定，改裝延誤一年多；施工期間，因法令修改需由水電技師簽證，但被上訴人將水電技師簽證延誤甚久；中庭大門時有修改，致上訴人無法完工；一樓磁磚，被上訴人亦未決定，致上訴人無法施工。然而，上述契約書第十三條約定，甲方（即被上訴人）得隨時通知乙方予以變更本工程設計；是以上訴人此等抗辯既與雙方約定內容不符，即不得據以免除其責任。
依前述違約條款之約定，被上訴人主張依該合約書第十一條得請求上訴人給付違約
金數額為四百零六萬元；原審法院考量施工程度已接近完工階段，且雙方均承認上訴人已請得本件工程之使用執照，所餘未完工之瑕疵有限，認被上訴人請求之違約金額顯屬過高而酌減為三百萬元。及自起訴狀繕本送達次日（即民國八十九年二月二十四日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，予以准許，兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，於上訴人勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額宣告之，經核尚無不當，上訴人之上訴核無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
審判長法官 蔡 俊 有
法官 何 方 興法官 蔣 有 木右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 林 明 智附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日