臺灣高等法院花蓮分院民事判決 八十九年度上字第十五號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 乙○○被 上訴 人 融寶股份有限公司
（即僑融股份有限公司）設台北市○○路○段○○○號十二樓之一法定代理人 甲○○訴訟代理人 張靜律師右當事人間塗銷房屋所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十九日臺灣花蓮地方法院八十七年度訴字第三五號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實上訴人聲明：
㈠先位聲明：
①原判決廢棄。
②被上訴人應將上訴人所有坐落花蓮市○○段○○○○○號（面積０．００一一
公頃）、同地段一一二五地號（面積０．００一八公頃）二筆建地及坐落該二筆建地上之地上建物（門牌號花蓮市○○路○號，建號六四七，面積合計九七．一五平方公尺）所有權全部上所設定之本金最高限額新台幣（下同）參佰萬元抵押權登記（權利存續期間：自民國八十三年一月卅日起，至九十三年一月卅日止；登記日期：土地部分為民國八十三年三月八日，建物部分為民國（下同）八十三年三月七日；土地部分之登記次序為貳貳，建物改良物之登記次序為貳零）全部予以塗銷；㈡備位聲明：
①原判決廢棄。
②確認被上訴人迄起訴時（即民國八十七年元月五日）止，對上訴人無任何抵押債權存在。
③被上訴人應將上訴人所有坐落花蓮市○○段○○○○○號（面積０．００一一
公頃）、同地段一一二五地號（面積０．００一八公頃）二筆建地及坐落該二筆建地上之地上建物（門牌號花蓮市○○路○號，建號六四七，面積合計九七．一五平方公尺）所有權全部上所設定之本金最高限額新台幣（下同）參佰萬元抵押權登記（權利存續期間：自民國八十三年一月卅日起，至九十三年一月卅日止；登記日期：土地部分為民國八十三年三月八日，建物部分為民國（下同）八十三年三月七日；土地部分之登記次序為貳貳，建物改良物之登記次序為貳零）全部予以塗銷。
被上訴人聲明：上訴駁回。
兩造之陳述與第一審判決記載相同者，予以引用。
上訴人另補陳略稱：
㈠被上訴人之經濟部公司執照所營事業項目欄中並無「食品類」，被上訴人如何能
有出售總價近九百萬元食品類貨源？況公正商行所銷售之統一食品向來是由統蓮企業股份有限公司 (原健統企業股份有限公司）所提供，斷無理由於八十三年三月三日、五月十六日、五月二十日，突改向被上訴人進貨，且進貨量高達八００餘萬元，爾後旋即無合作情形。且依一般市場交易之習慣，公正商行既為花蓮區之統一食品經銷，且長期與其上游廠商 (即統蓮企業股份有限公司）合作，被上訴人本身並非統一食品之上游銷商，如僅以被上訴人單方面所出具之發票為據，認定買賣契約為真，與經驗法則有違。
㈡訴外人余養淑所經營之公正商行於二個半月內 (八十三年三月三日至八十三年五
月二十日）自被上訴人處進貨金額高達八００餘萬元之食品類貨品，亦顯與常理有違。
㈢訴外人余養淑與被上訴人間之買賣契約顯為虛假，該買賣契約應屬自始、當然無
效，按諸最高法院七十六年二月十日民庭決議：「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止 (或解除或以其他原因消滅) ，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，庶符衡平法則」之意旨，被上訴人與余養淑間之買賣契約既為虛假而屬無效，將來兩造亦確定不再發生任何債權 (一則余養淑已無經營公正商行，另則被上訴人亦無經營食品類) ，則上訴人請求塗銷抵押權設定登記應屬有理由。
被上訴人另補陳略稱：
㈠被上訴人於八十五年間所登記營業項目雖無食品買賣（八十六年變更後之被上訴
人公司執照已經載明被上訴人所營事業包括食品買賣），但形式上未登記之營業項目，並不表示實際上並未經營，形式上並無營業登記，但實質上確有從事某一未登記業務之情形，在我國社會均屢見不鮮。是上訴人僅以被上訴人八十五年間未登記食品業務，即否定被上訴人與訴外人余養淑間八十五年三月三日、五月十六日及五月二十日三件買賣契約之真正，即非可採。
㈡上訴人非僅前述三件買賣契約之保證人，而且是抵押物提供人及（共同）債務人
，設定抵押權登記並無抵押物提供人或債務人「對保」之手續，被上訴人並無要求上訴人對保之義務。
㈢前述買賣契約書第二條所載之「交貨驗收證明書」，被上訴人現無法提出，還在
尋找中，因為這四年多來與上訴人間之訴訟及強制執行案有好幾件，各在台北及花蓮二地進行，而每一件訴訟被上訴人都委請不同之律師代理，因此「交貨驗收證明書」究竟交給那位律師而附在其案卷內，尚有待進一步查證。
㈣葉惠玲並非上訴人八十九年三月廿一日補正理由狀內所指為被上訴人之代書，葉
惠玲並無代書資格，僅係被上訴人於八十四、五年間在花蓮地區之職員，負責與客戶之聯繫，系爭抵押權設定登記也非葉惠玲承辦及送件，此有八十五年九月三十日台北地院囑託花蓮地院詢問之調查筆錄可資參照。系爭抵押權設定登記係上訴人本人或余養淑親自至花蓮縣花蓮地政事所委請該所特約土地登記代理人曾惠滿代辦。
㈤依八十五年八月十六日台北地院台北簡易庭宣示判決筆錄所載：「原告（即本件
上訴人）既自認其提供所有房地以供余養淑向被告（即本件被上訴人）借款而辦理抵押權設定登記．．．」（見該事件八十四年三月十日言詞辯論筆錄），足徵上訴人對系爭抵押權登記確屬知情且授權其媳余養淑代為辦理，余養淑辦理系爭抵押權設定登記顯屬有權代理，而非無權代理，至少亦可構成表見代理。
㈥上訴人於八十六年一月五日與被上訴人簽訂「協議書」，兩造同意前由上訴人代
公正商行 (即余養淑)之保證行為 (個人共同擔保及提供土地、建物不動產設定擔保) ，於八十四年一月二十六日以二百三十萬元清償云云，此亦可證明兩造間確有債權債務關係存在，是其上訴聲明請求確認被上訴人迄起訴時 (即八十七年一月五日)止，對上訴人無任何抵押債權存在，即無理由。
理 由本件上訴人起訴主張：㈠系爭抵押權登記係被上訴人與余養淑通謀虛偽設定，並未
經過上訴人之授權，系爭抵押權設定對上訴人不生效力，上訴人亦無表現代理之行為，上訴人不應負授權人之責任，上訴人自得依侵權行為法律關係請求塗銷系爭抵押權登記，是以先位聲明求為被上訴人應將系爭系爭抵押權登記塗銷之判決；再上訴人及公正商行均未積欠被上訴人債務，是以備位聲明請求確認迄本件起訴時被上訴人對上訴人並無任何抵押債權存在，現被上訴人對上訴人既無抵押債權存在，且將來亦確定不再發生債權，依最高法院七十六年二月十日民庭決議之意旨，亦應准上訴人塗銷登記之請求；被上訴人則以：系爭抵押權登記係經過上訴人之授權，至少亦有表現代理之情形，且余養淑確實尚積欠被上訴人五百零一萬六千零三十五元，上訴人為余養淑與被上訴人簽訂買賣契約之連帶債務人，亦應負清償責任等語資為抗辯。
上訴人起訴及上訴聲明均以：㈠系爭抵押權設定登記係被上訴人與余養淑通謀虛偽
設定，未經上訴人授權，係屬無權代理，系爭抵押權之設定對上訴人不生效力；㈡兩造間並無任何抵押債權存在，且日後確定不再發生為理由，分別以先位聲明及預備聲明請求塗銷系爭抵押權設定登記。惟按所謂訴之預備合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能併存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由判決之訴之合併而言（最高法院六四年度台上字第八二號判例參照），上訴人所為先位及備位聲明中就塗銷登記請求部分，其聲明完全相同，並無二訴不能併存之情形，不生訴之預備合併之問題，合先敘明。
關於塗銷登記請求部分（先位聲明部分）：
㈠按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對本人不生效力
，民法第一百七十條第一項定有明文。是無代理權人以代理人名義所為之法律行為，係屬效力未定之法律行為，得經本人之承認而對於本人發生效力，此與無效法律行為自始當然無效之情形尚有不同。查上訴人於系爭抵押權設定後之八十四年一月五日與被上訴人簽訂「協議書」載明「．．．今雙方同意前由丙○○代公正商行之保證行為（個人共同擔保及提供土地、建物不動產設定擔保），於八十四年元月二十六日以新台幣貳佰參拾萬元正清償。擔保債務予於解除，甲方（指被上訴人）並解除乙方（指上訴人）所提供擔保物（包含本票及支票保證背書部分）。基地花蓮北濱段一一二四、一一二五地號二筆及建號六四七，花蓮市○○路○號一至四樓之房屋設定，爾後僑融公司與公正商行間之債權債務均與丙○○無涉」等內容，有上訴人於起訴時所提出「協議書」一紙附卷可稽（見原審卷第二一頁），上訴人且自認該「協議書」為真正，依前揭「協議書」所記載之內容觀之，上訴人已經明確承認系爭抵押權及連帶保證契約之效力，且同意以支付二百三十萬元對價之方式，換取被上訴人塗銷系爭抵押權並免除其餘保證債務，是即使上訴人主張其媳婦余養淑設定系爭抵押權時，未經伊之授權屬實，余養淑以上訴人名義設定系爭抵押權係屬無權代理，依首揭說明，此一效力未定之法律行為，亦已因上訴人事後之承認而對上訴人發生效力。是兩造聲請通知證人曾惠滿到庭證明系爭抵押權設定經過，核無必要。
㈡上訴人自認前揭「協議書」之真正，其意思表示之內容又極為明確，並無任何之
瑕疵，微論其所主張其簽訂該「協議書」係出於「蒐證、瞭解事實真相」之動機，與吾人之經驗法則顯然違背，難認可採，且即便屬實，其隱藏於內心之動機，亦於該「協議書」之法律效力不生影響，上訴人此部分辯解亦不足取。
㈢上訴人主張系爭抵押權設定係余養淑與被上訴人通謀虛偽意思表示所為一節，已
據被上訴人予以否認，上訴人對此有利於己之事實又未能舉證證明，並不足採。㈣從而，上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，顯然無據，不能准許。
確認抵押債權不存在部分（備位聲明部分）：
㈠查余養淑先後於八十三年三月三日、同年五月十六日及二十日代表公正商行與被
上訴人簽訂「買賣契約書」，向被上訴人購買三百三十二萬七千五百元、二百五十三萬二千八百元及二百五十三萬元二千八百元之貨品，有「買賣契約書」三紙附卷可稽（見外放證物及原審卷第一七九頁、第一八二之一頁、第一八六頁），余養淑積欠被上訴人五百零一萬六千零三十五元之貨款債務尚未清償，亦有余養淑所簽發之付款支票多紙附卷可查（見原審卷第一一七至一二○頁、第一二二至一二四頁、第一二六至一三○頁），上訴人對前揭「買賣契約書」、支票形式上之真正，亦未爭執，依前述㈠同一之理由，即使余養淑以上訴人名義在前開「買賣契約書」上連帶保證人欄簽章，係屬無權代理，該連帶保證契約亦因上訴人之事後承認而對上訴人發生效力，上訴人自應就余養淑所積欠之前開債務負連帶清償責任。而系爭抵押權所擔保之範圍包括上訴人所積欠之「一切債務」在內，亦有系爭抵押權設定契約書「其他約定事項）之記載可稽（見外放證物「抵押權設定契約書」），上訴人請求確認被上訴人之抵押債權不存在，已然無據。況上訴人與被上訴人簽訂前揭「協議書」同意為公正商行清償二百三十萬元，已如前述，依該「協議書」之內容觀之，該「協議書」顯然具有和解契約之性質，上訴人因該「協議書」所創設之二百三十萬元債務，亦應為系爭抵押權擔保效力所及（系爭抵押權係在擔保上訴人所積欠被上訴人之一切債務），上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，更嫌無據。
㈡至被上訴人是否有經營食品類買賣，與其所登記之營業項目中是否包括「食品類
」，並無必然之關聯（亦即未登記，未必無營業，有登記未必有營業），且余養淑既已經簽發支票支付貨款，被上訴人亦已簽發統一發票交付余養淑作為進項憑證，依一般商場交易習慣，被上訴人顯然已經交付貨物且經余養淑驗收無誤，被上訴人提出前揭支票及統一發票，已經足以證明其所抗辯余養淑積欠被上訴人前揭貨款之事實。況被上訴人抗辯余養淑事後以其所有花蓮縣○○鄉○○段六八三之九地號房地過戶予被上訴人所指定之林逸民，以抵債其所積欠之部分貨款債務等情（見本院卷第一三九頁正面），上訴人亦未爭執，益徵余養淑確有積欠被上訴人貨款之事實，上訴人請求命被上訴人提出交貨證明，以證明其交易事實一節，核無必要。是上訴人主張被上訴人之營業項目中並無「食品類」，被上訴人並未證明其確實有交付該批食品，被上訴人與余養淑之貨品買賣顯然虛偽，伊無須負擔保責任一節，亦不足取。
原審依被上訴人之抗辯，判決駁回上訴人之請求，其理由與本院雖不相同，惟結論則無二致，上訴人之上訴核無理由，應予駁回。
至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 四 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 闕 銘 富法官 何 方 興右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴狀後二十日內向本院補提理由狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項( 詳附註 )所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 劉 妙 娘中 華 民 國 八十九 年 七 月 六 日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一( 第一項、第二項 )：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。