臺灣高等法院花蓮分院民事判決 八十九年度上字第一七四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃昆彬律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 林武順律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國八十九年九月二十八日（八十九年度訴字第二五九號）第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣( 下同 )二百二十二萬四千六百元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。願供擔保請准予宣告假執行。其陳述除援用原審判決書所記載者外，補述略稱：
按日本民法第五六六條規定：「賣買之標的物為地上權、永小作權、地役權、留
置權或質權之標的時，以承買人不知又因此不能達其契約之目的為限，得解除契約，於其他情形僅得請求損害賠償」，因上開規定採列舉限制買賣標的物權利之範圍，不若我國民法第三四九條：「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利」之概括規定，因而在日本，買賣標的物如除了日本民法第五六六條所列舉之權利以外之權利所限制時，出賣人應否負瑕疵擔保責任頗滋疑義，惟日本判例、通說咸認如買賣標的物為第五六六條所列以外之權利所限制者，出賣人仍應負（日本）民法第五七０條規定：「買賣之標的物有隱藏之瑕疵者，準用第五六六條之規定，但強制競買之情形不在此限」有大審院判例（大正四年十二月二十一日，民二一四四頁，昭和五年四月十六日民三七六頁）可按，因而如買賣標的物受民法第七八七條規定之限制即受法律規定之限制者，出賣人要無主張免責之餘地。
權利之欠缺在買賣契約成立之初原已存在者，出賣人即應負擔保責任，其有無過
失或是否事先預知並非所問，此乃權利擔保責任與債務不履行或危險負擔所不同者。原判決以通行權事前未必有相關資訊可供相核有無通行權爭議，乃謂基於相鄰關係所生通行權，其性質與其他他物權並不相同，不應列入權利瑕疵擔保範圍等語，似有誤解權利瑕疵擔保責任之性質，至於因相鄰關係所生之通行權，亦同樣必然直接衝擊到買受人之所有權，減低或剝奪其價值，雙方在處分之使用收益上亦具有排他性，無從相容併存，是顯難以上開標準作為通行權排除於民法第三四九條第三人權利之外之論據，又所謂設有補償制度以填補損害一節，亦難認作為買受人不能對於出賣人行使瑕疵擔保請求權之依據，蓋設有用益物權之不動產買受人亦可向地上權人或永佃權人收取租金，足見收取租金或其他對與行使瑕疵擔保請求權乃屬兩回事，不能混為一談。
按判決理由項下應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二二六條第三
項定有明文，上訴人於原審具狀主張本件買賣契約書第七條保證責任約明：「對於上揭產權如有設定抵押權及其他債務情事，應由乙方負責理清，倘有他人提出任何權利主張而異議，或發生其他糾葛時全由乙方（指被上訴人）負責親自理清絕不連累甲方（指上訴人）若因糾葛致併損害甲方之權益者，乙方應負賠償損害責任」等語，查上訴人以建造房屋之目的購買本件土地（見買賣契約書第十三條）當以不受他人權利限制之完整基地所有權為買賣之標的，茲因受訴外人黃進旺就本件土地提出通行權之主張，上訴人不但需忍受他人之通行，並依花蓮高分院八十六年度上更㈠字第二十六號確定判決應拆除房屋闢建通行道路，被上訴人自應依本件買賣契約之特約，於「第三人提出任何權利主張而異議，或發生其他糾葛時」應負責理清其權利主張或糾葛，否則即負損害賠償責任，是縱認民法第三四九條之規定不包括民法第七八七條通行權之限制在內，依上開特約規定被上訴人對於第三人因民法第七八七條之權利主張，亦應負瑕疵擔保責任，蓋上開第三人之權利主張應解為「發生其他糾葛」而應屬於第三人不應提出之「任何權利主張」之內容等語，上開不失為上訴人之攻禦方法之一，究有無理由原判決竟未記載其意見，自與上開規定有違。被上訴人之股東邱順一及葉惠珠，係與上訴人十餘年之朋友關係，且又同為花蓮青商會之會友，系爭土地之買賣係由葉惠珠會負責仲介，上訴人也提出後面土地若沒有承買到時，若有第三者提出通行權異議時，被上訴人等得保證損害賠償責任，並承諾賠償退款之約定，上述協商均在被上訴人乙○○之診所協商完成，此有證人葉惠珠可以為證。
乙、被上訴人聲明：求為判決如主文所示，如受不利之判決時請准供擔保免予假執行。其陳述除援用原審判決書所記載者外，補陳略稱：
依前案確定判決所示，上訴人早已知悉該土地存有通行權問題，雖經第三人黃進
旺一再告知，仍執意興建房屋，始遭第三人黃進旺起訴請求拆除，姑不論該房屋仍未拆除，損害尚未發生，而且縱有損害，乃因可歸責於上訴人之事由所致，與被上訴人完全無涉，殊不容上訴人轉向被上訴人請求所謂損害賠償。
上訴人於八十九年十一月二十三日所具上訴狀中，已自認於契約成立時，明知系
爭土地有通行權之問題，縱認該通行權問題為權利之瑕疵，因買受人之上訴人於契約成立時即知權利有瑕疵，依民法第三百五十一條前段規定，則出賣人之被上訴人亦不負擔保之責。至於上訴人以系爭土地買賣契約書第十三條其他特約事項或連帶保證之約定，主張被上訴人負保證責任云云，顯有曲解之處。蓋該特約事項已明確記載：「⒈本買賣甲方（即本件上訴人）於過戶完成日起叁個月內，申請建照，倘若有第三者提出異議，無法解決，本約視同不成立，乙（方即本件被上訴人）即無息將甲方所交付收受之款項退還甲方」云云，乃係針對申請建照所為之約定，並不及於其他擔保責任之約定。經查上訴人於八十一年五月十九日完成過戶登記，並於八十一年五月十二日申建造執照，且未有第三者異議，而於八十一年十二月初領得建造執照，是上訴人即不得依該特約事項請求被上訴人將所收受之款項退還，更無從據以請求被上訴人對其賠償。本件原係上訴人與第三人黃進旺所發生之糾葛，因其等各懷心機所致，與被上訴人完全無涉，應不得對被上訴人有所歸咎。
理 由本件上訴人於原審起訴主張：坐落花蓮市○○段一六四、一六五地號兩筆土地（下
稱：本件土地）原為訴外人黃進旺及洪玉春所有，被上訴人於八十一年四月二日向黃進旺等以一千零六十萬元買受後，於同年四月十五日以一千一百九十萬元轉售與上訴人，上訴人買受上開土地後，本件土地內分出一六四之一及一六五之一兩筆土地，並於各地號上興建四層樓樓房各一棟，門牌號碼為花蓮市○○路○○○號等四棟，訴外人黃進旺將上開一六四、一六五地號土地出售與被上訴人後，於八十一年五月二十六日將毗鄰一六四、一六五號土地之一六六地號土地買受，竟於上訴人已大致興建上開樓房完竣時，以一六六地號土地與公路無適宜連絡為由主張對於一六
四、一六五地號土地有通行權，並於八十二年十一月二十六日向原審法院起訴請求確認通行權，案經該院駁回，經黃進旺上訴後，本院即將第一審判決廢棄，除確認一六六地號土地對於上訴人所有一六四之一地號土地內如判決附圖斜線所示部分土地有通行權外，另命上訴人將上開確認有通行權部分地上建物（即花蓮市○○路○○○號房屋）一樓地上物拆除，該案經上訴人分別提出上訴及抗告無效，經最高法院於八十八年八月十九日裁定確定。本件兩造上開買賣契約書第七條亦明定：「．．．倘有第三人提出任何權利主張而異議，或發生其他糾葛時，全由乙方（指被上訴人）負責親自理清．．．若因糾葛致併損害甲方（指上訴人）之權益者，乙方應負賠償損害責任」等語，因主張本件買賣標的物既存有必須供他人通行之瑕疵，而上訴人興建之房屋一樓地上物又面臨被拆除影響整棟房屋之使用及交易價值甚鉅，經上訴人委託中華徵信所鑑定結果，上訴人因此所受之損害額為二百二十二萬四千六百元，為此依民法第三百四十九條、第三百五十三條之規定，以被上訴人應負權利瑕疵擔保責任而訴請判令賠償上開所受損害之金額及法定之遲延利息。被上訴人則以民法第三百四十九條，固規定出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，惟該條所謂「對於買受人不得主張任何權利」，顯不包民法第七百八十七條之袋地通行權及第七百八十八條之開路通行權。蓋該袋地通行權及開路通行權，乃為法律強行規定，不能限制該袋地所有人之第三人不得主張，甚至不容該第三人任意預為拋棄，自不得課予出賣人應負此一擔保責任。同理，兩造買賣契約書第七條所載：「倘有第三人提出任何權利主張而異議，或發生其他糾葛時，全由乙方（即上訴人）負責親自理清，．．．若因糾葛僅致損害甲方（即上訴人）之權益者，乙方應負責賠償損害責任」云云，亦不包袋地通行權及開路通行權之情事。因而，上訴人以民法第三百四十九條、第三百五十三條之規定及買賣契約書第七條之約定，請求被上訴人賠償損害，顯失依據等語資為抗辯。
上訴人主張右述土地買賣之事實，已據其提出土地買賣契約書影本及土地登記簿謄
本影本各二份在卷，且被上訴人對此等事實均不爭執，堪信為真正。上訴人另主張訴外人黃進旺對上訴人分割後之民意段一六四之一號土地主張通行權，嗣獲勝訴一節，有本院八十六年度上更㈠字第二六號民事判決影本一件、最高法院八十八年度台抗字第三八九號民事裁定影本一件在卷可證，且為被上訴人不否認，此部分上訴人之主張，亦應認為真正。
按民法第三百四十九條規定，出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不
得主張任何權利。此即「權利瑕疵擔保」之規定。於通常情形，係指出賣人應保證第三人不得向買受人主張所有權、抵押權、永佃權、地上權、典權等權利而言，否則第三人之權限將嚴重影響買受人之權利。然而，民法第七百八十七條復規定（袋地所有人之必要通行權）：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」，此種基於相鄰關係所衍生之通行權，是否亦屬於「權利瑕疵擔保」範疇，我國法律固乏明確之規範，然為私法生活之利益，法律就所有權所加如本件相鄰權（袋地通行權）之限制，出賣人並不負除去之責任，亦即無民法第三百四十九條之適用（學者史尚實先生採同此見解，見史著債法各論民國六十六年版第十六頁），上訴人舉日本大審院判例，謂買賣標的物有隱藏之瑕疵，準用權利瑕疵擔保之規定，經核即無可採。
本件買賣契約書第七條關於保證責任，固約定：「對於上揭產權，如有設定抵押權
及其他債務情事，應由乙方（即出賣人）負責理清。倘第三人提出任何權利主張而異議，或發生其他糾葛時，全由乙方負責親自理清，絕不連累甲方。倘若因糾葛致併損害甲方之權益者，乙方應負損害賠償之責。」惟查：上開契約條款之約定，充其量乃民法第三百四十九條、第三百五十三條關於權利瑕疵擔保規定予以契約化而已，其中所謂「第三人提出任何權利主張而異議」，基於前項（理由三）之說明，解釋上亦不含鄰地主張袋地通行權。則上訴人依上開契約約定而主張被上訴人應負權利瑕疵擔保責任，經核亦無足取。尤有進者，上訴人本人於本院主張系爭買賣契約第十三條之一特約有提到通行權的問題（見本院⒉⒐準備程序筆錄），意即如有鄰地主張通行權應循契約書第十三條之一特約解決，然該條款約定：「本買賣甲方於過戶完成日起三個月內，申請建照，倘若有第三人提出異議，無法解決，本約視同不成立，乙方應即無息將甲方所交受（付）之款項，退還甲方。」（見卷附該契約書）；依上訴人此項主張，本件既因通行權發生糾葛而應依上開特約解決，上訴人應僅能請求解約返還已付價金，而無權利瑕疵擔保之損害賠償請求權。另證人葉惠珠於本院則證稱買賣過程並未談及通行權問題，則上訴人訴訟代理人所云買賣時雙方言及如有第三人主張通行權，被上訴人應負損害賠償之責云云，亦屬無據。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 何 方 興法官 蔣 有 木右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 陳 有 信附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日