臺灣高等法院花蓮分院民事判決 八十九年度上字第五十七號
上 訴 人 張志清即一德工程行
甲○○共 同訴訟代理人 廖學忠律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 陳正忠律師右當事人間請求返還工程款等事件，上訴人對於中華民國八十九年一月三日台灣花蓮地方法院八十八年度訴字第一二一號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，請准供擔保免假執行。
陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴人張志清建造之系爭房屋係被上訴人指定張志清使用台亞預拌混凝土股份
有限公司（以下簡稱台亞公司）之混凝土所致，雖被上訴人於原審一再否認，但由下列事證，可知被上訴人係推諉之詞：
⒈被上訴人曾與張志清訂立一份草約，草約中被上訴人特別提出「禁用海砂」
及「採用台亞預拌廠灌漿」，有在原審提出之草約可證。雙方原本即欲以此做為正式契約，但因原告認被告所覓之保證人資力不足，方未採用該份合約，另改由甲○○為保證人，才簽署本件正式合約。但因雙方已有採用台亞預拌混凝土之共識，方未再將雙方所約定之事項記明於上。而被上訴人於原審民國（下同）八十八年十月二十九日陳稱：「我們當初第一份契約（即草約）有說明，如混凝土不符合，我們可以不蓋房子」等語。顯見被上訴人於簽約之初，對使用之混凝土十分在意，才有指定張志清使用台亞公司混凝土乙事。
⒉被上訴人在原審八十八年八月四日陳稱：台亞是張志清建議等語，被上訴人既指張志清建議，則被上訴人做決定使用台亞公司混凝土，已甚明顯。
⒊證人陳振順於原審八十八年十月十三日證稱：「張志清向我陳述是屋主要用
台亞水泥的，我就向他兒子說，你們要用台亞水泥是不是？他兒子說我們要用台亞水泥，他兒子叫陳志宏」等語。雖陳志宏否認其事，但由其日向原審法官供述：陳振順有問伊為何用台亞的，我只說我們不需要友誠的水泥等語，亦已承認陳振順問陳志宏為何決定用台亞水泥之事，如被上訴人未為此決定，陳振順即無向陳志宏查詢之必要。
㈡張志清從事建築工作一向使用友誠公司之預拌混凝土，鮮有使用台亞公司之材
料，對台亞公司之品質並不了解，而預拌混凝土，係在工廠內拌合載運至工地使用，張志清無從在工地察覺台亞公司混凝土品質之好壞，故張志清並無任何疏失可言。
㈢至於被上訴人所指系爭房屋柱筋及牆筋向後偏之施工不良乙節，原判決已認定
尚不足以認為是否導致結構安全堪虞。況上開柱筋及牆筋向後偏，係被上訴人在張志清施工時擔任監工，已知上開情況，並未提出任何異議，自不得據以解除契約。
㈣上訴人張志清所承作之建物，牆面及柱面有蜂窩現象達百分之三十以上，混凝
土抗壓嚴重不足，亦僅在一樓部分受影響，地基部分仍完好，無拆除必要。縱被上訴人解除本件契約，因一樓結構完成之工程款新台幣（下同）四十萬元尚未支付，其請求返還無拆除必要之四十五萬元，與法不合。
㈤被上訴人主張之拆除費尚未發生，豈能請求。
證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：上訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠本件上訴理由猶執前詞謂：建物所使用之混凝土，張志清係依被上訴人之指示而購買，原審未採信其舉証，有所疏誤云云，為其上訴之唯一論據。
㈡查本件建物，採用台亞公司之混凝土情形，乃係被上訴人為了慎重搭蓋自己房
子之工事，唯恐用到海砂誤事，而要求上訴人不可使用海砂建屋，上訴人稱其因首度到和平村承建房屋，因此要求被上訴人之子以居住和平之久，代為尋覓提供廠商。被上訴人之子，乃翻閱電話簿，予以打聽後，提供了四家廠商名稱，即光陽砂石、台泥、台亞、建國等之電話號碼，給予上訴人，上訴人見有台亞公司，乃向被上訴人炫耀稱：其在花蓮所作工程，均叫用台亞公司之混凝土，他有認識該公司之人云語。職是，上訴人乃採用台亞公司之混凝土，顯燃完全是其個人意思所採用，其間如何接洽、購買內容，被上訴人未曾置喙，當可由該公司出面說明、即可明白，并非被上訴人有所指示。此部分，業據原判決認定上訴人之辯解為不可採在案；上訴人竟然可以迭次歪曲事實，誣指為被上訴人指示、採用台亞之混凝土云云，洵屬令人不齒。其上訴尤執前詞為其論據，顯無理由。
㈢日前，審視當初上訴人要求被上訴人將給付其工程款，指定匯款存入其妻即另
一上訴人甲○○在郵局之帳戶，係張志清提供其在八十七年六月二十九日，替訴外人李文通遷移房屋 (在和平溪北岸之漢本站附近，因拓寬鐵路為雙軌、住房屋需移走之工程)之付款方式、即係匯款存入甲○○在郵局之帳戶，而被上訴人乃於八十七年七月二日首次給付，有該等匯款單足憑。當上訴人提出李某之匯款存入憑據給被上訴人時，上訴人即聲稱其承做上開李姓房屋遷移，所須用之混凝土，就是使用該屋鄰近之台亞公司之混凝土，益証上訴人早已知有該公司、且有使用過該公司混凝土之紀錄，其自行採用該公司之混凝土，了然無疑；上訴人竟然托詞謂：係被上訴人指示而採用台亞公司之混凝土云云，以混淆法官之心証視聽，洵屬居心叵測。
㈣抑有進者，上訴人屢次藉詞要與台亞公司調解，卻未曾由被上訴人參與，原審
訴訟中，更藉詞試行和解，固邀請被上訴人參加，卻又私自與台亞公司之人員，去鑽試體再做檢測（此部分為原審所不採），企圖拖延時間，被上訴人甚至還遭該公司反詞相向，謂係其與上訴人間之事，與被上訴人無關云語，俱証被上訴人根本未有指示情節，不言而喻。上訴人所辯用心險詐，顯係諉卸飾詞，毫無可採。綜上所陳，原判決認事用法，極為允洽。上訴人所持上訴理由，並非有理。
㈤末以本件上訴人承建之危險建物，迄今將近兩年，尚矗立在道路旁邊，汲汲可
危，隨時有倒塌、壓傷路過行人、車輛，造成公共危險之虞，上訴人竟百般藉口，拒不拆除，一付事不關己之神情，其更以所持前詞，藉端上訴，拖延時日，已然泯滅良心，要非承包商應有之負責態度，附此陳明。
證據：援用第一審所提證據。
理 由本件被上訴人在原審起訴主張上訴人張志清邀同另一上訴人甲○○為連帶保證人，
於八十七年六月二十六日與被上訴人簽立系爭承攬契約，約定由上訴人張志清在被上訴人所○○○鄉○○○段○○○○號土地上，興建三層樓店面、住宅房屋一棟，工程總價二百六十三萬二千五百元，預計一百二十工作天完工。被上訴人迄今已給付工程款五十萬元予上訴人張志清，詎興建至一樓結構體時，被上訴人發現建築線放樣有誤差，致基礎及一樓柱、牆配筋後移，牆面及柱面有蜂窩現象達百分之三十以上，混凝土抗壓強度嚴重不足，安全堪虞，經申請臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處鑑定認應拆除重作，被上訴人立即向上訴人張志清要求拆除重建，上訴人竟置之不理，除前已於八十七年十一月六日發函解除系爭契約外，茲再以訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。為此本於契約解除後，回復原狀請求權及損害賠償請求權，求為判決上訴人應連帶返還已受領之工程款五十萬元，及賠償被上訴人所支出之鑑定費八萬三千元、鑽心檢驗費一萬元、拆除費十二萬元，共二十一萬三千元之損害，合計七十一萬三千元及法定遲延利息等語。上訴人對於系爭承攬興建建物之混凝土強度不足，導致系爭建物安全堪虞等事實亦不爭執，但以㈠上訴人張志清係依被上訴人之指示而採用訴外人台亞公司出產之混凝土，依民法第四百九十六條規定，被上訴人無解除契約之權利。㈡被上訴人係系爭工程之監工，依約對材料有檢查之義務，既未經檢查不合格，上訴人張志清即有採用之義務，其因此所生之瑕疵，自非上訴人所應負責。㈢系爭建物基礎及一樓柱、牆配筋後移乃施工所必要，並非重大瑕疵，被上訴人不得以此為解約之理由。㈣被上訴人主張之鑑定費八萬三千元、鑽心檢驗費一萬元及拆除費十二萬元，並非系爭契約範圍內，被上訴人不得請求。又縱認系爭建物之瑕疵上訴人應負責，被上訴人亦應請求上訴人拆除系爭建物，而非請求拆除之費用。至地基部分並無任何瑕疵，被上訴人不得請求返還此部份承攬報酬等語資為抗辯。
本件被上訴人起訴主張之上開事實，業據其提出系爭承攬契約書、鑑定報告書、鑑
定費及鑽心檢驗費收據、存證信函等件為證，上訴人則否認對於系爭建物之瑕疵有何可歸責之處，經查：
㈠依被上訴人委請鑑定之台灣省建築師公會花蓮辦事處鑑定認為系爭建物目前之概
況為：「‧‧‧㈤柱筋及牆筋均向後偏，移位八公分以上。㈥混凝土施作不良，面積達百分之三十以上。‧‧‧」等情，其鑑定結果及分析：「㈠現場檢視結果，柱筋及牆筋均向後偏移八公分以上，且於鑽心體實驗時，離地坪八十公分高處，柱面內十三點五公分處，尚未發現柱主筋。㈡偏移柱及牆筋，未按施工慣例予以彎折後灌漿施工，但鋼筋號數及數量皆與設計圖說相符。㈢室內牆及柱於地坪相接處，於灌漿時未清洗及灌漿不良，導致接合處未能密合，造成一體。㈣牆面及柱面施工不良，灌漿時石料與水泥漿分離，造成明顯蜂窩現象，面積達百分之三十以上。」等情，故結論及建議為：「㈠本標的物因建築線放樣誤差，致基礎及一樓柱、牆配筋後移八公分以上，牆筋及柱筋位於橫向板及樑內，按未大於一比六之斜度，將上下筋連接。㈡本建築物施工不良，牆面及柱面有蜂窩現象達百分之三十以上，至所做撞擊體實驗及鑽心體實驗，為已搗築混凝土，尚可採樣及實驗者，結果都未達210kg/cm平方的百分之七十五。若本標的所使用混凝土二八天抗壓強度為210kg/cm平方，依內政部頒訂建築技術規則，建築設計施工編第三五二條第二款規定，本標的物混凝土抗壓強度視為嚴重不足。㈢鋼筋混凝土二八天抗壓強度，僅在耐震設計上有規定，不得低於210kg/cm平方，在一般設計上則未有規定。但因鋼筋施工不良及混凝土強度明顯太低，為顧慮花蓮為強震○○○區○○○段尚未完成之建築物有安全之虞，恐日後造成更嚴重危險，建議標的物予以拆除重建等語，此有該辦事處鑑定報告一件在卷可按。且實際鑑定人何智明亦在原審到庭證稱：「結論第一項之瑕疵是承攬人沒有依照建造執照的圖說來施工，第二項我們有取樣鑑定，結果是混凝土的抗壓強度不符合建築技術規則的要求，抗壓度嚴重不足，鋼筋部分是符合建築圖（抽樣），造成抗壓不足的原因，可能是施工不良，也可能是混凝土本身的問題。但是本件數據相差很大，所以混凝土本身品質不良可能是較大的原因，本件建築所用的混凝土可能不適合使用於建築房屋，第三項是因一樓如施工不良，再往上建築也會嚴重危險，因花蓮地區是地震帶，所以建議予以拆除重作，整體來看，本件建築有安全之虞。」「（第七項第四款是何意義）是指施工不良的問題，從外表就可看出。我抽樣的物品是外表看不出來的才抽樣，因此該部分的安全程度比正常抽樣的混凝土更是嚴重不足」「第七項第四款是施工不良所造成的，與強度無關（與材質無關），建議連基礎也一起拆除比較好」「第八項第一款是建築技術規則所要求的方法（按即所謂慣例）」「第八項第一款是我看到的部分，如果依放樣誤差來講，在混凝土符合品質的前提下，我還無法建議是否要拆除」等語（詳原審八十八年八月二十日筆錄）。是依上述鑑定意見，系爭建物之瑕疵包含「施工不良」及「混凝土品質不佳」二大部分，且鑑定人認為已達於應予拆除重作之程度。
㈡另上訴人委請之鑑定人江文卿亦到庭證述：「本棟建物最大的問題就在混凝土，
無筋混凝土是用在打底用的，不能用在結構上的混凝土，蜂窩現象有部分是由施工搗實不確實所造成的，此情形所佔的比率不高，主要是孔隙過大比較多，此係由於混凝土配比不當所造成的，十公分以上的孔隙即施工不良（如照片三），照片一、二是屬於配比不當，斜線痕跡是指施工的部分，冷縫部分並不影響結構安全，因為最主要是在牆的部分，樑柱的斜線痕跡並不明顯，所以並不會影響安全。本件最主要是混凝土強度不足，依我的經驗判斷，還需要再鑑定才能認定是否要拆除，因為樑柱部分的蜂窩現象並不嚴重，但該蜂窩現象會導致嚴重漏水，雖不影響混凝土之結構，但會影響鋼筋的鏽蝕，造成建物安全上之問題，我只就混凝土部分鑑定，其他未鑑定。本件亦可以修補，但要非常專業，且部分材料有專利，費用可能較高。樑柱部分都是配比的問題，並沒有施工不良，這是指看得出來的部分，如果房子是我的，我會建議拆除重作，因為修補的成本很高」「本件並不是耐震結構的設計，即使混凝土符合規定，也無法耐震」「如要補強，要整體補強，並非僅針對蜂窩」「地基是否要拆除，我無法判斷。本件為隔間牆有瑕疵，對安全沒有影響，樑有二根、柱有三、四根孔隙過大，這會影響結構的安全，但牆壁部分是漏水問題，對結構安全不會有影響」等語（詳原審八十八年九月十七日筆錄）。是依其鑑定意見，亦認系爭建物「混凝土品質不良，其蜂窩遍佈各構件，雖可經由施工搗實之完善，略為改善，但混凝土強度明顯之不足，此係先天不良，縱有後天（施工搗實之完善）之彌補，其強度也遠低於設計之要求，故本案混凝土強度不足之主因在於混凝土配比不當」等情，並有大漢技術學院土木工程系八十八年九月八日混凝土品質鑑定報告一件在卷可稽。是依上述鑑定意見，系爭建物之瑕疵亦包含「施工不良」及「混凝土品質不佳」二部分，其中混凝土品質不佳係因使用無筋混凝土，根本不適用於構築結構體用，且樑柱部分之蜂窩現象雖不嚴重，但「會影響鋼筋的鏽蝕，造成建物安全上之問題」，又該建物「樑有二根、柱有三、四根孔隙過大，這會影響結構的安全」等情，故該鑑定人雖認混凝土本身之結構安全不受影響，惟亦建議拆除重作。
綜合上述事證論斷，無論被上訴人或上訴人所提出之鑑定結果，均認為系爭建物應
拆除重作，而其原因有施工不良及混凝土抗壓強度嚴重不足二項，就施工不良能否導致結構安全堪虞，雖鑑定意見尚持保留態度，但亦認至少會影響使用功能及觀瞻（房屋將不斷漏水，包括牆壁及樑柱）。惟就混凝土品質部分，則一致認為其強度嚴重不足，且係造成系爭建物難以修補，具有重大瑕疵之原因。再依系爭承攬契約第十一項及第十三項之意旨（甲方即被上訴人僅負監督及檢查之責），系爭工程之材料原則上係由承攬人之上訴人張志清所提供，實際上材料之訂購亦係上訴人張志清所為，此亦為其所不爭執，其雖抗辯稱係受被上訴人之指示方採用台亞公司之混凝土，其以前均係使用友誠公司之產品等語，並舉證人陳振順，及提出草約、錄音譯本等件為證。然其所抗辯者無非係指被上訴人指示採用台亞公司之混凝土，縱然屬實（即僅指示廠商並未指示混泥土種類），上訴人張志清向台亞公司訂購時應注意指明混泥土之用途，方不致於使用無筋混凝土於結構上，導致本件工程瑕疵。故上訴人張志清此部份抗辯，並不足採。本件系爭建物具有如上之重大瑕疵，均應可歸責於被告張志清，堪予認定。
又依系爭定型化契約條款，甲方即被上訴人固有檢查材料及監工之約定，然被上訴
人為農校畢業，在家鄉開設雜貨店，僅係具有一般智識程度之人，縱賦予其上述義務，依契約公平合理之解釋，亦僅能認定其至多有表面檢查之義務。類如混凝土是否配比不當或抗壓程度不足，非極為專業之知識及設備難以知悉（如本件之鑑定），自不能依該定型化契約之印刷條款即認上訴人得解免其責任，附此敘明。
本件上訴人張志清使用品質不佳之混凝土，又施工不良，導致系爭建物具有重大瑕
疵，必須拆除，已不能達其使用之目的，依民法第四百九十五條之規定，因可歸責於承攬人之事由，致承攬之建築物發生重大瑕疵，不能達使用之目的者，定作人即得解除契約，而契約解除後，雙方當事人應回復契約訂立前之原狀，且解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百五十九條、第二百六十條亦分別定有明文。準此，被上訴人既依法解除系爭契約，上訴人張志清受領之工程款五十萬元自應返還被上訴人，上訴人甲○○依系爭契約第八項第二款負連帶賠償責任，亦應連帶負責。故被上訴人此部份請求上訴人連帶返還五十萬元及自八十七年十一月十五日起（上訴人張志清係八十七年六月二十六日及同年七月四日各受領五萬元及四十五萬元），至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人此部份抗辯原告不得請求返還地基部分之工程款等語，與回復原狀之法理不符，尚非可取。又被上訴人主張之鑑定費八萬三千元、鑽心檢驗費一萬元及拆除費十二萬元，共二十一萬三千元之損害，上訴人對該等費用之數額亦不爭執，且其中鑑定費及鑽心檢驗費，核其性質，係因可歸責於上訴人張志清之事由導致系爭建物具有重大瑕疵，被上訴人為確定雙方之權利義務關係所支出之必要費用，自應認係上訴人張志清因該瑕疵給付所受之損害，依上述說明，上訴人亦應連帶賠償之，上訴人抗辯此非契約之範圍，雖屬正當，但被上訴人本已另主張損害賠償請求權，其抗辯自不足取。再者，系爭建物構成被上訴人土地所有權之物上負擔，自亦屬損害之一部內容，依民法第二百十三條第一項固應回復其原狀而拆除之，但如必以請求上訴人先履行拆除義務未果後，再以被上訴人自己之費用代履行，復執行上訴人之財產以求償，其過程迂迴而無實益，對於權利之主張構成不當之妨礙，自應賦予債權人選擇主張回復原狀或請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀之權利，此所以修正民法第二百十三條第三項之意旨所在，況上訴人亦早已知悉被上訴人發函解除契約及請求損害賠償等情，其遲不為回復，亦已符合民法第二百十四條之規定，而得請求以金錢賠償其損害，故上訴人此部份抗辯，亦不足取。
從而，被上訴人依解除契約回復原狀及損害賠償之法律關係，請求上訴人連帶給付
七十一萬三千元，及其中五十萬元，自受領後之八十七年十一月十五日起，其餘二十一萬三千元，自催告之起訴狀繕本送達之八十八年三月十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並就被上訴人勝訴部分，依兩造聲請各酌定相當擔保金額准許假執行或免為假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，不再一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十七 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 莊 謙 崇法官 林 德 盛右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
法院書記官 盧 夷 狄中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十七 日