臺灣高等法院花蓮分院民事判決 八十九年度上國字第一０號
上 訴 人即附帶被上訴人 台灣省台東農田水利會法 定 代 理 人 丙○訴 訟 代 理 人 吳漢成律師被 上 訴 人即 附帶上訴 人 甲○○
乙○○右 二 人 共 同訴 訟 代 理 人 陳慶尚律師右當事人間損害賠償事件，兩造對於臺灣臺東地方法院八十八年度國字第七號中華民國八十九年七月四日第一審判決，分別提起上訴及附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人金額逾新台幣捌拾叁萬玖仟陸佰陸拾壹元部分暨訴訟費用之裁判假執行之宣告均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人附帶上訴及假執行聲請駁回。
第一、二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事 實
壹、上訴部分：
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣壹佰壹拾柒萬伍仟伍佰貳拾伍元自
民國( 下同 )八十六年八月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息及該部分假執行之宣告並命上訴人負擔訴訟費用十分三部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
陳述及證據引用原審判決書所記載者外，補稱：
㈠原判決認定①原告( 即被上訴人 )居住在先，被告( 即上訴人 )拓寬系爭水
圳在後，其水圳之設置缺乏應有之安全措施，顯係設置有欠缺( 原判決第十一頁第九行以下 )。②被害人跌入水圳致死與系爭水圳欠缺安全措施具有相當因果關係，而此一欠缺不必為損害發生之唯一原因，如與被害人自己行為相結合而發生損害之結果者，亦可能具有因果關係( 原判決第十二頁第一行以下 )。③依過失情節，認被上訴人應分擔百分之三十之責任。而准被上訴人即被上訴人於原判決主文第一項之請求。
然查：
㈠系爭公有設施(石墩)之設並無欠缺：
⒈按公有公共設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家
應負損害賠償責任，國家賠償法第三條第一項毋定有明文。所謂公共設施之設置有欠缺，係指公共設施建造之初，即存有瑕疵而言；管理有欠缺者，係指公共設施建造後未妥善保管，怠為修護致該物發生瑕疵而言。( 最高法院八十四年度台上字第一００四號判決參照 )⒉查系爭公有設施( 石墩 )之尺寸按原判決書所載其勘驗結果為長九十七公
分、寬三十公分、高四十九公分，石墩彼此之距離為一、一二公尺( 原判決第十頁第八行以下 )⒊此項設置，係為平衡設置之目的為「排水功能及兼顧安全」之設計，在突
然大雨之情況下，為保道路不被大雨湮沒無法看清路面與水圳，必須以白色為之，而且每一石墩之間隔不宜過小，否則將失法排水功能，故此項設置並無欠缺；至於被上訴人雖另提出其他單位設置之方式為不鏽鋼圍籬為證，原判決即以此認為此乃安全、無欠缺之設置；並推論上訴人上開設置方式具有欠缺，此項推論尚乏依據，蓋公有公共設施之設置是否有欠缺，非屬是非題或二分法，即非兩項公有公共設置比較，設置較為完善者即無欠缺，另一即屬具有欠缺。換言之，是否具有欠缺應個案認定，本件系爭石墩之設置既為兼顧安全及排水功能，已設置高四十九公分之石墩，其設置自無瑕疵，依前開八十四年度台上字第一００四號判決知本件設置並無欠缺甚明。
㈡縱認有欠缺，亦與被害人死亡無相當因果關係：
⒈按國家賠償責任之成立，以公務員不法之行為，與損害之發生，有相當因
果關係為要件。苟有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係。行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言( 最高法院七十五年度台上字第五二五號判決參照 )。
⒉原判決認定本件具有因果關係，依第十一頁倒數第七行以下以觀，係採用
證人丁○○在現場之證詞，認為被害人係在住家門口前跌落水圳無疑，否則奶瓶已隨水流去．．．．．。
⒊此項認定具有嚴重瑕疵，蓋證人為原告之妹妹，其證詞內容自有偏頗之虞
，自不待言；且若依原審法官⒐⒘至現場履勘結果，可以發現由原告住家門口走出，尚有相當距離，經實地以皮尺丈量為九九五公分，即九、五五公尺；此距離又只是算到水圳角落，然水圳角落開始還要經過一道路橋，路橋兩旁係以連貫無空隙之水泥護欄做為橋墩，橋墩高度至少五十公分以上，以被害人剛滿二歲，根本無力攀上橋墩翻落水圳，故依通常社會經驗，被害人是走過家門口之簡易路橋到達戊○○路上，由該路旁之護欄空隙跌落水圳，再者，證人雖證稱事發後見到奶瓶離上開九、五五公尺算起八十公分左右之位置，乃此並非被害人跌落之位置，蓋被害人是在水圳內流到數十公尺外之水閘被救起，但奶瓶怎可能浮在跌落位置不被水圳一併沖走？足證，證人所言不實。
⒋原判決僅依上開具有瑕疵之證人證詞即認定被害人是自「住家門口跌落水
圳無疑」此項認定自有違經驗法則，亦有違採證法則，為明實情。特請鈞長到現場履勘，即明證人所言不實。
⒌倘認定被害人是走過家門口之簡易橋到戊○○路上，始跌落水圳，則按諸
一般情形，一個兩歲小孩不可能由家中走到路上，尤其被上訴人家中又有鋁門之情形下，更不可能走出十幾公尺，甚至二十公尺之戊○○路上，則被害人之死亡與石墩之設置是否欠缺顯不具相當因果關係；乃原判決未察，即認定具有相當因果關係，其認事用法，均有違誤，自非可採。㈢末按，倘認為本件仍有相當因果關係，但被上訴人本身具有嚴重之重大過失：
依前述，被害人僅二歲，被上訴人負有保護之責任，竟任由其走到十餘公尺外之門口而不知，被上訴人對被害人跌落水圳一節，實具有重大之過失，換言之，其只須依通常一般人之注意義務即可保護被害人不致跑出門口跌落水圳死亡，竟疏未注意，其具有重大過失無訛，從而，本件若認被上訴人具有過失，其責任分擔之比例應高達百分之七十以上始屬允當；乃原判決反認上訴人具有百分之七十之過失責任，其認定自有未合。
乙、被上訴人方面：聲明：駁回上訴。
陳述：及所用證據均核與原審判決書記載者相同，茲引用之。
貳、附帶上訴部分：
甲、附帶上訴人：聲明：
㈠原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣伍拾萬參仟池佰玖拾
陸元整，及自民國八十六年八月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢前項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。
㈣附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
陳述：
㈠附帶上訴人甲○○、乙○○為己○○之父母。己○○不幸於八十六年八月二
十六日跌落自宅旁之排水圳，後雖經送醫急救，仍於同年八月二十八日宣告不治。附帶上訴人於八十八年七月九日依國家賠償法第十條規定向附帶被上訴人為書面請求國家賠償，詎為附帶被上訴人拒絕賠償，乃依同法第十一條規定提起訴訟，請求損害賠償，後經法院判決認定，該系爭水圳為公有公共設施，而其設置有欠缺，且該欠缺與己○○之死亡有相當因果關係，故附帶上訴人自得依國家賠償法第三條第一項之規定，請求損害賠償。惟該判決謂附帶上訴人就本件損害之發生與有過失，故認其亦應負擔百分之三十之責任，從而判決附帶上訴人僅能請求所受損害之百分之七十，即一百一十七萬五千五百二十五元整，其餘部分之請求駁回。
㈡惟查：朱童所掉落之水圳離住家護欄僅約八十公分，一般孩童於其住家護欄
內之庭院玩耍，係極正常之事，而本件意外發生當天適逢其親戚來訪，朱童意外走出護欄掉落水圳時間甚短，按未童落水之時間約係八月二十六日下午二點許，經鄰居速打開水閘救起朱童，朱童當時仍有生命跡象，經送往醫院急救後始延至八月二十八日上午五時死亡，是可知朱童失去蹤影，附帶上訴人家屬即發現外出尋找，並無任何延誤，否則朱童被救起後焉可能會有生命跡象，足徵附帶上訴人對朱童之照顧確無任何疏失。且依原審判決亦謂，父母對未成年子女有照顧之義務，其所謂照顧，當然不是一天二十四小時目不轉睛的看管未成年子女，而是應注意避免未成年子女發生危險。則依此見解，孩童於自家庭院玩耍係極正常之事，若非庭院外有該設置欠缺之水圳，亦不會發生慘劇，此實非一般父母盡其對成年子女之照顧義務即可避免，故本案原審判決認定附帶上訴人因未盡完全照顧義務，而課以應負百分之三十之責任，實過於嚴荷，與事實、法理皆不符合。
乙、附帶被上訴人：聲明：附帶上訴駁回。
陳述：與上訴部分之陳述相同，茲引用之。
理 由
甲、上訴部分：兩造爭執要旨：㈠上訴人對於系爭水圳之設置是否有欠缺？㈡己○○死亡是否與上述水圳設置欠缺有因果關係？㈢兩造之過失程度各為若干？本件被上訴人以書面向上訴人請求賠償遭拒後，起訴主張其子己○○於八十六年
八月二十六日跌落自宅旁之排水圳，後雖經送醫急救，仍於同年八月二十八日宣告不治。被上訴人居住之自用農舍係坐落台東縣台東市○○段第七五五、第七○五之二地號土地，已達數十年之久。惟八十三年間上訴人為灌溉水利，將被上訴人住宅旁之水溝拓寬為二．五公尺，深二公尺，並另建兩水閘門。然並無護欄措施，僅設置長一公尺，寬○．三公尺，高○．五公尺之石墩，且彼此間隔約一公尺至一．一公尺之距離，除此之外，並無其他安全措施，且亦無樓梯之設置。
上開排水圳為上訴人為排水灌溉所設置，而其設置未考量該現實所在地旁已有住戶，應加強安全措施，已屬有重大瑕疵。且上訴人辯稱該水圳石墩間隙係為「排水」目的，然而，石墩本體與石墩間之空隙設計，兩者之考量功能略有不同，前者重安全性，後者則兼顧「排水」及「安全性」之目的。此亦為上訴人所不否認，否則該等水圳如果僅為排水目的，沿邊不設計石墎豈非更能排水？詎料上訴人施作時僅著重排水功能，而忽略安全防護措施，致不幸發生己○○溺水事件。系爭水圳拓寬後深達二．七公尺，寬達二公尺，一旦滿水位後，一般成年人失足掉落亦無能力攀爬上岸，更遑論是幼童，另之有設置安全階梯之必要，亦可作為援救人員立足之處，無奈系爭水圳設置之初漏未設計階梯，以致己○○落水時未能及時救援，延誤救助時機，此亦為上訴人設置系爭水圳時之欠缺。系爭石墩之高度僅為四十九公分亦明顯不足，因此等高度無法防止幼童攀爬。己○○落水過程雖無人目睹，然依證人丁○○之證詞己○○奶瓶掉落於離住家護欄約八十公分，所以己○○若非攀爬低矮石墩掉落水圳，即可能是於家門口附近道路邊之石墎空隙處落水，換言之若非系爭石墩僅有四十九公分，且其間隙寬達一百一十二公分，己○○又豈會意外落水，從而，己○○之溺水與系爭石墎之設置有相當因果關係。己○○掉落處離住家護欄僅約八十公分，己○○於於護欄內之庭院遊玩極為正常，由於意外發生當天適丁○○等親戚來訪，己○○意外走出護欄掉落水圳時間甚短，是被上訴人對己○○之死亡並無與有過失可言。國家賠償關於損害賠償適用民法之規定，準此，被上訴人依法請求被告賠償殯葬費四萬四千五百二十五元，扶養費一百零三萬二千七百五十九元（實際金額比此數目多，但僅請求上開數目），精神慰撫金一百元，合計二百零七萬七千二百八十四元。上訴人則以國家賠償法第三條第一項之成立，應以公有公共設施之設置或管理有欠缺為要件，且此項欠缺與人民遭受損害必須有相當因果關係始足當之。本件水圳位置係為了附近農田、土地、道路排水目的及灌溉所設罝，依當時設置之目的及功能，兼顧上開功能及安全考量，本即應以有縫隙之石墩做為安全措施為適當。且此項設置亦經被告陳報上級核准，故此一排水圳旁之石墩設置實無欠缺可言。再者，被上訴人之子己○○於案發時日由家中外出，並非因該石墎之設置直接掉落排水溝，而係經過其家門口走出道路右拐到道路旁自行掉落，參酌當時己○○僅二歲左右，竟能由家中走出長達一、二十公尺外掉落水圳，附近其他人都未發生此類意外，換言之，該水圳完成後數年內均無人掉落一節觀之，己○○掉落水圳死亡與石墩設置是否有欠缺一節，根本欠缺相當因果關係。系爭水圳工程設之之護欄，名稱為「紐澤西護欄」，設計完全符合實際需要並無不當。此項設計依當初之計畫為「本圳路原為灌溉渠道，颱風豪雨時，兼負豐谷北路排水功能，該圳路原為土渠，雜草叢生，且因斷面不足，每遇豪雨沿路兩旁房舍、良田均遭淹水，為解水患，而予改善」。故由工程預算書足證，本件護欄既係主要供「排水之用」，何能施作無空隙之護欄？「紐澤西護欄」，其目的為排水功能，設計是否有缺失，不容被上訴人任意指摘等語置辯。
本院查：被上訴人主張其為己○○之父母，己○○於八十六年八月二十六日跌落
自宅旁之排水圳（實際跌落位置，兩造有爭執），於八十六年八月二十八日死亡，該排水圳為上訴人所設計興建設計等情，業據被上訴人提出戶籍謄本、台灣台東地方法院檢察署相驗屍體證明書影本為憑，並為上訴人所不爭執，應可信真實。
按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家
應負損害賠償責任，國家賠償法第三條第一項定有明文。上開法條係採無過失責任主義（或稱危險責任主義），亦即只要該公有公共設置或管理有欠缺即可，縱令執行之公務員無故意或過失，國家亦應負損害賠償責任。其立法之精神乃考量國家之公務活動，既然在增加社會大眾之利益，則其活動之結果，如因而使一些人受到損害，該個人所受損害，也應由社會大眾公平分擔，而社會大眾公平分擔之方法，即是由國家負損害賠償責任。上開基本精神，為解釋適用國家賠償法第三條第一項時所應遵循。按上訴人為公法人（農田水利會組織通則第一條第二項參照），而系爭水圳係上訴人所有供公用目的使用等情，應無疑義。因此，被上訴人主張依國家賠償法第三條第一項向上訴人請求國家賠償，應該檢視其是否符合下列要件：㈠系爭水圳之設置或管理有欠缺㈡己○○之死必須與系爭水圳設置或管理之欠缺有相當因果關係。茲分別判斷說明如下。
系爭水圳之設置是否有欠缺？
㈠所謂設置欠缺者，是指公共設施建造之初即存有瑕疵而言。比如由於設計錯誤
，施工不良或材料性質不合而生之瑕疵。又前面所說的欠缺或瑕疵，是指該公共設備不具備通常應有之狀態、作用、或功能以致欠缺安全性而言。所以，縱令上訴人照圖施工，施工品質甚佳，本院仍應審查其設計有無欠缺，非如上訴人所稱系爭水圳是經上級主管機關核準，依照設計圖施工，護欄為紐澤西式云云，以此即為設置無欠缺之理由。
㈡被上訴人現居住之房屋（門牌號台東縣台東市○○○路○○號）於七十二年間
即取得農舍使用執照，而上訴人於八十三年間將流過被上訴人門前之系爭水圳拓寬等情，業據被上訴人提出農舍使用執照、照片為證，並為上訴人所不爭，應可信真實。而系爭水圳經原審於八十八年九月十七日至現場勘驗，寬二．七公尺，深二公尺，有現場勘驗圖及照片可佐。
㈢依上訴人所提之工程預算書來看，系爭水圳雖然是為了灌溉及排水功能，而於
八十三年進行拓寬工程改為現狀。然無論公有公共設施之主要目的為何，「安全」，是其絕不可忽略。「安全」乃任何公有公共設施應具備之基本要件。尤其，依系爭水圳之尺寸來說，其水位達八成以上時，水流之湍急，可見一斑，若有人不幸失足，恐遭不幸。又系爭水圳與一般行經人煙罕至荒山野地之水圳不同；其行經有人落腳數十年的台東市○○○○路，且就從被上訴人家門口經過（被上訴人進入家門必須通過水圳之上方，詳照片）。就時間須序觀之，被上訴人既然居住在先，而系爭水圳拓寬在後，對於影響被上訴人家居安全部分，上訴人自應作適當之安全措施。其雖辯稱系爭水圳設置多年來，除本件之外，從未發生任何落水事件，顯見設置並無欠缺云云。然而，設置有無欠缺乃客觀判斷之結果，不能因以前未發生任何意外事件，而認設置無欠缺；從而，被告上抗辯不足可採。
㈣前述之安全措施，乃防止民眾（尤其是幼童）失足跌落致發生意外。上訴人為
兼顧排水及安全考量，乃於系爭水圳周圍設置石墩，該石墩尺寸為長九十七公分、寬三十公分、高四十九公分（詳勘驗圖），而石墎彼此距離為一．一二公尺（上開尺寸係當場以皮尺測量，會有少許誤差）。上訴人稱之所以設置此種名為「紐澤西式的護欄」，係考量水圳排水功能，尤其颱風來襲時便於讓戊○○北路路面上的積水流入水圳。然而，若單考量排水功能，石墩根本無須設置，如此一來，豈非更利於排水。是石墩之設置其主要目的是為了安全，藉由石墩的設置，以隔離人民靠近水圳，以免跌落。石墩之設置既係為了安全，然而，從其每個石墎間隔達一．一二公尺來看，可容二名成年人並肩通過；且高度僅四十九公分，幼童容易攀爬，上開設置顯非適當之安全措施。當然，任何公有公共設施均或多或少存有危險性（輕者如體育場的設施，重者如水庫、核能發電場），自不可因噎廢食而視設置公有公共設施為畏途。衡量公有公共設施設置是否有欠缺，不能因其有危險性而即為肯定推斷，而應考量其對可能發生之危險是否已做了適當安全措施。何者為適當安全措施？本院認應從危險程度、安全措施花費、技術之可行性、影響公有公共設施主要目的之程度等不同面向來判斷。系爭水圳應設護欄以確保安全已如前述，而護欄型式如採用不銹鋼管所做之柵欄（台東市○○路○段一百八十號旁之水圳即採此種型式，詳被上訴人所提之照片，編號證物八），因其花費不高，而且不影響路面積水流入水圳，施工技術上亦無窒礙難行之處，並且能有效防止人民因接近水圳而失足跌落，均符合上開判斷之標準。就本件而言，至少在被上訴人住處門口及附近，因被上訴人生活起居之必須而進出頻繁，實有必要設置上開安全措施。
㈤綜合上述論述，被上訴人居住在先，上訴人拓寬系爭水圳在後，其水圳之設置缺乏應有之安全措施，顯係設置有欠缺。
己○○之死是否與系爭水圳設置之欠缺有相當因果關係？
㈠人民之生命、身體或財產，在公共設施因設置有欠缺之情況下，依客觀之觀察
，通常會發生損害者，即有因果關係。本件己○○確實跌落水圳之地點，雖未有人目睹，但依證人丁○○於八十八年九月十七日在現場之證稱「案發當時我在屋內，死者媽媽在叫死者，但沒有回應，我跑到屋外，看見奶瓶卡在離住家護欄約八十公分（此距離係經證人指述，當場測量）的地方」等語，應可認己○○係於住家門口前跌落水圳無疑，否則奶瓶應已隨水流去。從而，衡量己○○之年紀，不具防衛自身安全之能力，而其遊玩的地點為其住處門口，並無突兀之處；依客觀情形判斷，己○○既非故意跳入水圳，其跌落水圳致死與系爭水圳欠缺上述之安全措施即有相當因果關係。又，公有公共設置有欠缺，不必為損害發生之唯一原因，如與被害人自己之行為相結合而發生損害之結果者，亦可能具有因果關係。本件被上訴人對損害之發生雖與有下述之過失，但亦不影響系爭水圳與本件損害發生之相當因果關係。
系爭水圳為公有公共設施，而其設置有欠缺，且該欠缺與己○○之死亡有相當因
果關係，被上訴人自得依國家賠償法第三條第一項之規定，請求損害賠償。國家賠償，除依本法規定外，適用民法規定，國家賠償法第五條定有明文。被上訴人請求賠償之金額應否准許，依民法相關規定，判斷如下：
㈠不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，亦應負賠償責任，民法第一百九
十二條第一項定有明文。本院斟酌己○○之身分、地位及經濟情況與實際有無必要等，被上訴人稱其支出殯葬費四萬四千五百二十五元，有收據四紙為憑，尚屬公允，應予准許。
㈡被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對該第三人亦應負損害賠償責
任，民法第一百九十二條第二項定有明文。被上訴人係己○○之父母，有戶籍謄本可佐，依民法第一千一百十四條至第一千一百二十一條規定，子女對父母有法定扶養義務。雖己○○死亡時，年僅二歲，尚無扶養被上訴人之能力，但其其父母將來賴其扶養，而未成年子女將來亦有扶養能力時，其父母自得請求加害人賠償將來之扶養費（最高法院十八年上字第二○四一號判例參照）。準此，己○○雖年僅二歲，但十八年後為成年人，依通常情形，被上訴人即可期待受其扶養。依八十五年台閩地區簡易生命表，原告甲○○（000年0月000日生）十八年後之平均餘命尚有二二．一九年；另被上訴人乙○○（000年0月000日生）十八年後之平均餘命尚有三三．八四年（被上訴人僅請求二十二年及三十三年）。又，被上訴人主張每年扶養費用依台北市政府八十八年度低收入戶家庭生活狀況扶助標準第○類，即全戶無收入之一級貧戶補助標準計算，為每人每月一萬一千四百四十三元。但本院考量上開補助乃政府為補助低收入戶經由公共預算而設，與扶養義務是個人應盡之義務有別，是不能以上開標準為計算之基礎。每人扶養父母之能力不同，但通常之狀況下財政部所定申報所得稅之扶養親屬扣除額應為一般人均能達到之標準，所以，本院認扶養費應以八十八年度所得稅扶養親屬每人扣除額即一年七萬二千元為計算標準。又，未成年子女死亡時至有謀生能力止之養育費，係未成年子女取得扶養能力之必要經費，且父母因未成年子女死亡而取得扶養費損害賠償請求權同時，亦免除養育未成年子女之義務，因而取得有不必支出養育費之利益，自應依損益相抵之法理（現行民法第二百十六條之一已增定此規定），予以相抵，始符合公平理念。從而，依上開標準計算，被上訴人得請求上訴人賠償之扶養費為六十三萬四千七百九十六元（計算方法詳附表一）。
㈢不法侵害他人致死者，被害人之父母、子女及配偶雖非財產上之損害，亦得請
求賠償相當額金額，民法第一百九十四條定有明文。己○○年僅二歲，方處牙牙學語年紀，被上訴人對其疼愛有加，原本可期望在己○○的成長過程中，與其分享箇中喜樂與苦澀，如今天人永別，往日種種回憶，只能夢中相會。白髮人送黑髮人，人生的苦楚，莫此為甚。此外，本院衡量兩造之經濟、地位及其他一切具體情狀，被上訴人請求上訴人賠償非財產上損害一百萬元，實屬允當，應以准許。
損害之發生或擴大被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二
百十七條定有明文。原告為己○○之父母，對其有照顧之義務。所謂照顧，當然不是一天二十四小時目不轉睛的看管未成年子女，而是應注意避免未成年子女發生危險。己○○年僅二歲，獨自在屋外玩耍，顯然欠缺照顧自身安全之能力，然被上訴人竟因一時不察而任由己○○獨自在屋外玩耍，應該注意而不注意，顯與本件損害之發生與有過失。準此，本院依其過失情節，認被上訴人應分擔百分之五十的責任。從而被上訴人得請求上訴人賠償之金額在一百六十七萬九千三百二十一元之百分之五十即八十三萬九千六百六十一元（計算方法詳附表二）及八十六年八月二十八日（己○○死亡之日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，原審就上述金額範圍內予以准許，為有理由，上訴人之上訴此部分應予駁回，逾上述金額部分，上訴為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。因本件命上訴人給付金額未逾一百萬元，本院判決後即告確定，故不另為准免假執行之宣告，併予敍明。
乙、附帶上訴部分：附帶上訴人主張：朱童所掉落之水圳離住家護欄僅約八十公分，一般孩童於其住家護欄內之庭院玩耍，係極正常之事，而本件意外發生當天適逢其親戚來訪，朱童意外走出護欄掉落水圳時間甚短，按未童落水之時間約係八月二十六日下午二點許，經鄰居速打開水閘救起朱童，朱童當時仍有生命跡象，經送往醫院急救後始延至八月二十八日上午五時死亡，是可知朱童失去蹤影，附帶上訴人家屬即發現外出尋找，並無任何延誤，否則朱童被救起後焉可能會有生命跡象，足徵附帶上訴人對朱童之照顧確無任何疏失。且依原審判決亦謂，父母對未成年子女有照顧之義務，其所謂照顧，當然不是一天二十四小時目不轉睛的看管未成年子女，而是應注意避免未成年子女發生危險。則依此見解，孩童於自家庭院玩耍係極正常之事，若非庭院外有該設置欠缺之水圳，亦不會發生慘劇，此實非一般父母盡其對成年子女之照顧義務即可避免，故本案原審判決認定附帶上訴人因未盡完全照顧義務，而課以應負百分之三十之責任，實過於嚴荷，與事實、法理皆不符合。本院經查本件兩造對朱童之死亡應各負百分之五十過失責任已如前述( 見上訴部分理由七 )，則被上訴人之附帶上訴即無理由，應併同假執行之聲請併予駁回。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第第四百五十條、第四百四十九條第一項但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 德 盛法官 黃 永 祥右為正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
法院書記官 陳 有 信中 華 民 國 九十 年 一 月 三 日附表一：
（一）、原告得請求之撫養費損失＝（原告甲○○之撫養費＋原告乙○○之撫養
費）－養育己○○至成年之費用
（二）、原告甲○○部份：（餘命二十二年）
因十八年後之二十二年撫養費提前一次給付，所以霍夫曼系數為（２２＋１８年之累計－１８年之累計）＝（２１．６４２６－１２．６０３２）＝９．０３９４
９．０３９４Ｘ７２０００（每年撫養費）＝６５０８３７
（三）、原告乙○○部份：（餘命三十三年）
霍夫曼系數＝（３３＋１８年之累計－１８年之累計）＝１２．３８０４
１２．３８０４Ｘ７２０００＝８９１３８９
（四）、己○○之養育費（１８年）
１２．６０３２Ｘ７２０００＝９０７４３０
（五）、合計
（000000＋000000）－000000＝６３４７９６元附表二：
被告應賠償之金額６３４７９６（撫養費）＋0000000（精神慰撫金）＋４４５２５（殯葬費）＝00000000000000Ｘ５０％（被告應分擔之比例）＝８３９６６１（元）