臺灣高等法院花蓮分院民事判決 八十九年度上更㈡字第三號
上 訴 人 花蓮縣光復鄉公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 廖學忠律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 林武順律師右當事人間返還無權占有土地事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院八十四年度訴字第二五二號中華民國八十六年六月十四日第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審( 除確定部分外 )、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡前項廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
陳述：
㈠引用原判決記載。
㈡查花蓮縣○○鄉○○段八七七之四五號土地(以下稱系爭土地)，原為被上訴人
被繼承人鄭榮林所有，鄭榮林於日據時代即將系爭土地贈與日本政府使用，有曾擔任上訴人祕書之呂俊杰於 鈞院前審八十六年八月廿六日本件準備程序中，證稱：「系爭土地原來是鄭家倉庫，日據時代鄭榮林即提供公家使用做部落會社，我八．九歲時即知此地好像是聯合辦公處，光復後做為光復鄉大安等村之聯合里辦公室：：：」等語可證。
㈢民法物權編施行法第三條：「民法物權編所規定之登記，另以法律定之。物權
未能依前項法律登記前，不適用民法物權編關於登記之規定」。台灣在日據大正十二年以後，有關不動產之變動，適用日本民法物權編之規定，而日本民法關於物權行為採取「意思主義」之立法例，其第一百六十七條規定：「物權之設定及移轉，僅因當事人之意思表示而發生效力」，可知不以登記為生效要件。是以台灣人民，於日據時代，不動產物權依法律行為而有變動者，當事人間於意思表示合致時，即生效力，不以登記為必要，此有最高法院二十八年上字第一三一三號及四十一年台上字第三八六號等判例為證。
㈣被上訴人之被繼承人鄭榮林，於日據時代即將系爭土地贈與上訴人所有，被上
訴人僅憑系爭土地，非「登記」於上訴人所有，便指上訴人係無權占有，其主張顯屬不實。蓋物權登記制度，限於民法物權編施行後，方有適用。本件土地既係日據時代移轉與日本政府所有，則依當時物權行為所採取之「意思主義」，於日本政府與鄭榮林意思合致時，該地即生移轉之效力，上訴人是在台灣光復後接收日本政府之本件系爭土地。是故鄭榮林之繼承人被上訴人不能執施行在後之物權登記制度，謂系爭土地非登記為上訴人所有，故上訴人之占有系爭土地，為無權占有。
㈤故即使被上訴人主張兩造間成立買賣契約有無效或解除之原因，須回復原狀，
而所回復原狀乃鄭榮林贈與之狀態，被上訴人仍受鄭榮林贈與上訴人約定之拘束，不能主張上訴人無權占有。
㈥被上訴人與鄭財旺均為鄭榮林之子，鄭榮林於民國四十五年十月間死亡，系爭
土地雖已贈與上訴人，但未辦理所有權移轉登記，又因上訴人須用系爭土地蓋圖書館，須取得完整之土地產權，向鄭榮林之繼承人要求過戶，但六十八年八月間，被上訴人及鄭財旺等鄭榮林之繼承人召開家族會議，決議推由鄭財旺代表，將系爭土地洽請上訴人編列預算，鄭財源隨即持「公地分配案記錄」作為鄭榮林所有繼承人同意之證明，願以價金每坪新台幣(以下同)二千八百元計算讓售上訴人，有證人呂俊杰於 鈞院八十五年上字第一０二號庭訊時證稱「鄭財旺說會把移轉事辦好，並提出家屬同意將土地賣給鄉公所之同意書（即公地分配案記錄）：：等語（見該卷⒏筆錄），上訴人為求順利取得產權，接受其要約，上訴人於訂約時，先付十萬元，餘款俟過戶時一次付清，有卷附之公地分配案記錄及土地買賣契約書可證。
㈦被上訴人對鄭財旺代表被上訴人鄭榮林繼承人與上訴人訂立買賣契約乙節，已
經自認不諱，僅稱契約已經解除云，有原審84.9.25.庭訊時，上訴人訴訟代理人稱：「：：本件契約未履行給付價金，已解除契約，鄭財旺也解除契約」等語可證。事實上，被上訴人於八十三年辦妥繼承後，一再否認未再授權鄭財旺而拒絕與上訴人辦理系爭土地過戶手續，上訴人尚未債務遲延，被上訴人或鄭財旺亦不能解除契約。
㈧被上訴人於原審庭訊時稱上訴人向鄭財旺購買系爭土地，然該土地非鄭財旺所
有，鄭財旺無處分權，況該土地在原所有權人鄭榮林死後，尚未辦妥繼承登記，不得處分其物權，此外，上訴人所提公地分配案記錄，真正性存疑云云，惟⒈按民法第一一五一條：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺
產全部為公同共有」，另依民法第八二八條：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所申規定之法律或契約之」，「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意」。
次按公同共有人之同意，無論係明示或默示，或於行為當時同意或於事前預示，或於事後追認均無不可，亦不以文書證明為必要，參見最法院三十二年上字第五一八八號判例．六十五年台上字第一四一六號判例及謝在全民法物權論第三八一頁。又公同共有人一經同意，則處分行為或其他權利之行使由公同共有人中之一人或數人為之，並無不可，故無須全體公同共有人共同為之，參見最高法院三十二年上字五一八八號判例。
⒉查鄭財旺為被上訴人之兄，在被上訴人家族中知識水準較高，鄭榮林遺產尚
未辦繼承前，財產事務由其決定(見證人廖定在原審之證述)，鄭財源於六十五年八月十日晚間，在光復鄉與被上訴人、鄭吉田、廖定召開土地處理會議，由被上訴人之子鄭正岳擔任會議記錄，有廖定於原審證稱：「有六十五年八月十四日晚上與鄭財旺、乙○○、鄭吉田在光復鄉開有關鄭榮林土地分配的會」等語，雖隨即其改稱：「被上訴人有無參加記不起來，不敢確定」云云，惟與前所肯定被上訴人與會之供詞違背，應不足採，而被上訴人之子鄭正岳在原審法官問：「六十五年八月十四日晚上九時公地分配記錄案記錄是你做的，是否有廖定、鄭財旺、乙○○出席的會，記不記得當時談土地的事」時，鄭正岳含混答稱：「忘了，不記得了，台北的家族來談土地的事次數太多忘了」等語，而不敢否認土地分配案記錄之真正，再參與以被上訴人於在系爭土地施工中未曾阻止，使上訴人得以順利施工等，故被上訴人確有參與六十五年八月十四日之土地分配會議，且會議記錄為真正，有該次會議中被上訴人確有同意出售系爭土地。
⒊上訴人在原審提出之公地分配案會議記錄，係附於鄭財旺為出賣人之土地買
賣契約書，係為親屬同意書，鄭財旺為被上訴人之兄弟，豈有偽造公地分配案記錄，售賣被上訴人分得之系爭土地，而損害被上訴人？⒋被上訴人既同意鄭財旺將系爭土地出售予上訴人，而上訴人為同意後，將買
賣事宜授權予鄭財旺處理，則依前開最高法院判例以觀，被上訴人自不得再訴請上訴人拆屋還地。再者，雖依被上訴人之子鄭正岳在原審法院之證述，鈞院仍無法認定被上訴人確有於事前同意系爭土地之買賣，惟被上訴人之訴訟代理人既於原審84.9.25.庭訊時稱：「：：本件契約未履行給付價金，已解除契約，鄭財旺也解除契約：：」。按被上訴人訴訟代理人所為上開事實上之陳述，自可認為被上訴人已有默示之同意，至少亦應認有事後之追認。
蓋所謂契約解除，當指契約已成立生效，後因契約當事人之一方，依法行使解除權之謂。按被上訴人訴訟代理人所為上開事實上之陳述，依民事訴訟法第七十二條規定，自及於上訴人，因此，依最高法院三十二年上字第五一八八號判例、六十五年台上字第一四一六號判例，被上訴人自不得謂上訴人就系爭土地之占用係無權占有。
⒌按公同共有物之處分，固應得公同共有人全體之同意，而公同共有人中之人
，已經其他公同共有人授與處分公同共有物之代理權者，則由其一人公同共有人全體之名義所為處分，不能謂為無效，此項代理權授與之意思表示不以明示為必要，如依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其授權之意思者，即發生代理權授與效力，此經最高法院著為三十二年上字第五一八八號判例。事實上，被上訴人家族於鄭榮林死亡後，在數度開會協議分配遺產，於六十五年八月十四日確有協商，並由鄭正岳制作公地分配案記錄，被上訴人知悉授權由鄭財旺代表出售系爭土地與上訴人，此由系爭土地週圍之土地均為被上訴人家族所有，系爭土地距被上訴人住處不足一百公尺處，且早已知悉該地由被上訴人分得，上訴人買受土地後，於六十八年間在系爭土地上大興土木建圖書館，屬光復鄉之大事，被上訴人不可能不知情。抑有進者，圖書館興建完工啟用時，上訴人對被上訴人家族低價出售土地之義舉加以褒揚，被上訴人亦加以接受，即使因上訴人未能提出公地分配案記錄正本，但由上開客觀之事實，仍足以證明被上訴人承認鄭財旺代理出售之行為，乃被上訴人見上訴人尚未辦理過戶之機會，始起異心，依前開判例以觀，被上訴人所為自不可取。
⒍又鄭榮林之繼承人為數不少，事實上若欲取得繼承人全體之同意，幾無可能
，否則豈可能鄭榮林死亡後延滯近三十年，方辦妥繼承登記暨遺產之分割，鄭財旺為被上訴人之兄，在被上訴人家族中知識水準最高，又擔任過花蓮縣議員一職，因此鄭榮林遺產尚未辦理繼承前，財產事務均由其決定（見證人廖定在原審之證述）。按被上訴人家族間既認鄭財旺有代為處理遺產之權限與習慣（此由公地分配案記錄中就遺產如何分配．如何以鄭財旺之名義作遺產之處理可得）可知被上訴人早由自己行為表示代理權授與鄭財旺，依民法第一六九條前段規定對上訴人應負授權人責任，系爭土地買賣契約仍對被上訴人發生效力。
㈨末查上訴人在系爭土地上興工時，被上訴人經常到場觀看上訴人在該地興工建
築圖書館，任令上訴人耗費鉅資，且在六十八年完工後，購置圖書館設備，至十六年後之八十四年八月三十日始提起本件訴訟，求命上訴人拆屋還地，雖非給付不能，然亦屬權利濫用，有違誠信原則（參見最高法院五十六年台上字第一七Ｏ八號判例，五十七年台上字第三四三三號判例）。
㈩綜上所述，懇請 鈞院明鑒，賜判如上訴聲明為禱。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：
㈠引用原判決記載。
㈡按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有
權者，得請求除去之。」民法第七百六十七條前段定有明文。查坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地為被上訴人所有，有土地登記簿謄本可證。有關上訴人占有系爭土地之事實，業經原審法院前往現場履勘勘驗屬實，並會同地政事務所人員測量無訛。惟上訴人未有任何法律上之權源，竟在該土地上興建建築物，妨礙被上訴人之所有權。被上訴人屢次促請上訴人應辦理徵收發給補償費，否則即應將該土地上之建築物除去，並將占有之土地返還，然未獲妥善處理。從而，被上訴人自得起訴請求上訴人將該土地上之建築物除去，並將占有之土地返還與被上訴人，洵屬有據。
㈢又查上訴人未有任何合法權源，竟占有被上訴人所有之系爭土地而受有利益，
致令被上訴人除須繳納各項稅金外，亦無從使用系爭土地而受有損害，是被上訴人得依侵權行為損害賠償及不當得利返還之法律關係請求上訴人賠償損害或返還不當得利。按系爭土地為建地，且為上訴人建築房屋使用，為求計算之簡便，爰依土地法第一百零五條準用第九十七條之規定，以土地總價額百分之十為請求之標準，並自兩造於八十三年五月三十日第一次協調會起溯及請求五年之損害，另自八十三年六月一日起至上訴人返還占有土地日止按月請求賠償損害。查系爭土地之公告現值每平方公尺為新台幣︵下同︶一萬四千元，總價額計為二、五○六、○○○元，是上訴人每年應給付被上訴人之金額為二五○、六○○元，五年計為一、二五三、○○○元，每月則為二○、八八三元。從而，被上訴人得請求上訴人給付壹佰貳拾伍萬參仟元，另請求上訴人自八十三年六月一日起至返還占有系爭土地日止按月給付被上訴人貳萬零捌佰捌拾參元。茲本件原判決僅准許自八十一年十二月十日起至返還日按月給付四千五百六十四元計算之損害金，已屬偏低，被上訴人為求息訟，而未就此一部分提起上訴，不容上訴人竟仍不服。
㈣上訴人雖辯稱該土地係其向鄭財旺購買，然該土地並非鄭財旺所有，鄭財旺原
本即無處分之權能。況該土地在原所有權人鄭榮林死亡後，尚未辦妥繼承登記，依民法第七百五十九條之規定，不得處分其物權。此外，上訴人所提出之公地分配案記錄影本，不僅其真正性存疑，上訴人並未能舉證證明其為真正，況依該項不實之紀錄所示，該會議之出席人員並不包括鄭榮林之全體繼承人，其所為決議亦屬無效。尤其依原審法院八十一年度家訴字第十一號民事判決所示，該土地乃分歸被上訴人所有，是鄭財旺縱曾與上訴人簽訂土地買賣契約書，亦屬不生效力。至於上訴人其他所敘所各點，除與事實不符外，更與本案爭點無涉，均不足以證明上訴人有使用系爭土地之合法權源。此外，被上訴人既同意由上訴人辦理徵收，而上訴人之上級機關及花蓮縣光復鄉代表會亦同意此議，然上訴人堅持不辦理，徒欲霸佔被上訴人之土地，並由被上訴人長期繳納各項稅捐，殊不能竟謂被上訴人有所謂權利濫用。準此，上訴人所執據以拒絕拆屋還地之主張，不僅事實有誤，更屬於法無據。有關上訴人所提﹁公地分配案紀錄﹂影本，不能憑為有利上訴人之認定，亦不得據以證明被上訴人當時同意將系土地由鄭財旺出面出售，更不能徒以被上訴人單純沈默而認被上訴人同意鄭財旺出售系爭土地等情，業經第一審判決於理由中詳予論列，不容上訴人任予爭執指摘。
㈤再查上訴人所提文件不僅為影印，且殘缺不全，原本即不得採為證據，更欠缺
任何證據力，不容上訴人執為證據而有所主張。尤其，該土地既自始即分由被上訴人繼承取得，鄭財旺及其他繼承人並無處分權能，不可能竟以公地分配案紀錄改由鄭財旺繼承，實際上鄭財旺亦未繼承該土地，不僅不得由鄭財旺與其他繼承人開會決定如何處理，且未曾由全體繼承人開會決定︵按依上訴人所提之公地分配案紀錄記載，僅部分人員出席，甚至包括未具繼承權之人，並非全體繼承人參加，依法不生效力︶，原本即對被上訴人未有拘束力，更不可能竟由鄭財旺出面與上訴人訂立買賣契約，而上訴人亦不應與鄭財旺訂立買賣契約。況且，該公地分配案紀錄，並未載明被上訴人授權鄭財旺出售系爭土地，上訴人更不得憑空主張被上訴人有授權鄭財旺出面與上訴人訂立系爭買賣契約。至於，被上訴人在尚未辦妥繼承登記前，未能請求上訴人拆屋還地，乃受限於法律之規定，自不容上訴人竟曲解為被上訴人同意出售並交付使用。此外，證人呂俊杰原係上訴人承辦系爭土地之人，惟因其作業疏失導致本件糾葛，其證詞原本即屬卸責之詞，不足據以對被上訴人為不利之認定，乃屬當然之理。再者，上訴人所提出之買賣契約書第五條載明附件親屬同意書，然上訴人始終未曾提出該親屬同意書，已未盡舉證責任外，更不容上訴人竟將殘缺不全之「公地分配案紀錄」擬制為所謂「親屬同意書」。何況，上訴人既已另覓新址興建圖書館，並無再使用系爭土地之必要，被上訴人亦得不同意其再使用系爭土地，且已一再向上訴人表明，殊難竟謂被上訴人不得請求上訴人返還系爭土地。另上訴人長期占有使用被上訴人所有之系爭土地，被上訴人請求其支付代價，更無不予准許之理。
㈥按本件前審最高法院八十七年度台上字第二二四九號民事判決於發回理由中，
業已指示：「查卷附六十五年八月十四日公地分配案紀錄，並未載明被上訴人授權鄭財旺出售系爭土地。原審徒憑該公地分配紀錄，即認被上訴人有授權鄭財旺出面與上訴人訂立系爭土地買賣契約，進而為被上訴人不利之判決，尚嫌速斷。」等情，而此次最高法院八十九年度台上字第一二一號民事判決發回理由中，則指出：「原審既認定兩造訂立系爭土地買賣契約時，確有『親屬同意書』存在，復認定『公地分配紀錄』為『親屬同意書』，前後即有矛盾。究其實情如何，攸關鄭財旺是否有權將系爭土地出賣，自應發回詳查。」等情。惟本件上訴人就授權之事實始終未能舉證，自不能憑空將該未具證據力之「公地分配案紀錄」擬制為「親屬同意書」。茲上訴人既未能舉證證明鄭財旺有權將系爭土地出賣，即無從主張其有權占有使用系爭土地，則其抗辯即無理由可言。
㈦綜上所述，上訴人所提第二審上訴，顯屬無據，不足以推翻合法之第一審判決
。為此，爰請 鈞院鑒核，准予判決如被上訴人答辯聲明所示，以維合法權益。
理 由上訴人聲明原任鄉長陳文光任期屆滿，改由甲○○繼任，業於八十七年三月一日就職，法定代理人變更為甲○○，由甲○○承受訴訟，合先敍明。
本件被上訴人起訴主張坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地為其所有( 重測
前為光復段八七七－四五地號 )，上訴人未有任何法律上權源，竟在該土地上興建建築物，致被上訴人受有損害，爰本於所有權之作用，請求上訴人拆除地上建物，將占有之土地返還被上訴人，並依侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人賠償損害。上訴人則以系爭土地原為鄭榮林之遺產；六十五年八月間，被上訴人與鄭財旺等人召開土地處理會議，授權鄭財旺代表出面將系爭土地出售與上訴人；鄭財旺嗣於六十六年八月間，持「公地分配案紀錄」以為授權證明，與上訴人訂立土地買賣契約，將系爭土地以新台幣十萬元出售與上訴人，上訴人乃在系爭土地上興建圖書館，並非無權占有。且依證人呂俊杰所述，鄭榮林早於日據時期即將系爭土地贈與上訴人，依當時物權行為採取之意思主義，上訴人已取得所有權，亦非無權占有等語，並提出原購買系爭土地案付款單、請領撥付經費請示單，鄭財旺請發價金申請書，鄭財旺領價金收據、買賣契約書等（見原審卷證物袋）及公地分配案紀錄，資為抗辯。
查被上訴人主張系爭土地為其所有，現為上訴人占有使用之事實，業據提出土地登
記簿謄本及原審法院八十一年度家訴字第一一號民事判決為證，並經原審法院履勘現場，囑託花蓮縣鳳林地政事務所測量無訛，有勘驗筆錄及土地勘測圖在卷可稽，形式上固堪信為真實。惟查系爭土地原係被上訴人之被繼承人鄭榮林所有，鄭榮林於四十五年十月十八日死後，其繼承人曾於四十九年五月十五日就遺產分配達成協議，由被上訴人分得系爭土地遺產，因被上訴人及其他繼承人所分配之土地中，有早在日據時期已供機關使用或經出售未過戶者（見公地分配案紀錄），因召集繼承人公地分配案，經決議出售與上訴人，並以鄭財旺名義繼承（見同上紀錄十二）該次會議上，被上訴人授權鄭財旺，將系爭土地賣予上訴人，並同意上訴人使用系爭土地至為顯然，除有被上訴人提出之上開民事判決外，復有上訴人提出之土地買賣契約書、公地分配案紀錄、土地使用同意書可證，被上訴人就土地買賣契約書之真正亦不爭執( 原審卷第二０頁 )。而依土地買賣契約書之內容：「賣主鄭財旺(以下簡稱甲方 )為響應光復鄉公所( 以下稱乙方 )興建中正圖書館以紀念 總統蔣公豐功偉績及嘉惠莘莘學子，特將所有光復段八七七－四五號，面積０．０二０二公頃(重測前之土地標示 )建地乙筆，以公定價格每台坪二八００元賣與乙方為建館基地，並經雙方約定各條款如後：：：本契約成立時乙方先付給甲方新臺幣十萬元正。：：：本契約成立同時甲方應將本筆建地移交給乙方經管使用，如在未過戶前乙方若需建築房屋，甲方應即無條件發給使用同意書，不得刁難。：：：
本筆土地係甲方之先父鄭榮林名義所有，經所有親屬同意委託甲方處理，賣與乙方後甲方對乙方權益負完全責任。：：：」及證人呂俊杰所為證詞：「( 你原是光復鄉公所秘書？ )是的，民國三十九年至七十三年。」「( 光復鄉公所蓋圖書館之事你知否？ )知道。」「( 你有看過買賣契約書？ )看過。」「( 是鄭財旺本人出面訂立契約？ )是的，原來是鄭家倉庫，日據時代鄭榮林即提供公家使用做部落會社，我八、九歲時候即知此地好像是聯合里辦公處，光復後做為光復鄉大安等六村之聯合辦公室，至民國三十九年我進入鄉公所當辦事員時，也是做聯合村辦公室用，後來改為中山堂，因被縣政府列為危險建物，命鄉公所拆除，當時鄉長莊金生因知獅子會有贊助蓋圖書館，所以爭取後才訂立土地買賣契約。」「( 為何找鄭財旺訂約？ )鄭財旺曾當過第一屆縣議員，在地方上聲望甚隆，在其家族亦是領導地位○○○鄉○○○道該地尚未辦理繼承，但鄭財旺說會把移轉事辦好，並提出家屬同意將土地賣給鄉公所之同意書即公地分配案紀錄，鄉公所同時給他十萬元，相當於該地三分之二之價金。」「( 乙○○的家距圖書館多遠？)大概一百多公尺。」「乙○○在建築圖書館時有無反對？ )如果反對就蓋不成了。」「( 當時你看到的買賣契約書及公地分配案紀錄是原本或影本？ )是原本。」( 本院更前卷第七十三至七十五頁 )，暨證人廖定所為證言：「我太太與乙○○是親戚」「(六十五年八月十四日晚上是否有與鄭財旺、乙○○、鄭吉田在光復開有關鄭榮林土地分配的會議？ )有這個會。」「 (是否識字？ )認識。」( 見原審卷第一三四頁)．並有土地買賣契約書、公地分配案紀錄足資證明。被上訴人乙○○於六十五年八月十四日與鄭財旺、鄭吉田、廖定等同時出席公地分配案會議，同意將系爭土地出售與上訴人興建中正紀念圖書館，以嘉惠莘莘學子，造福鄉民，並授權當時在鄉里及繼承人間聲請崇隆之被上訴人養兄鄭財旺出面與上訴人訂立買賣契約，將土地交上訴人使用興建圖書館，自不能因完成買賣契約十餘年後，因經濟繁榮，地價高漲，上訴人花蓮縣光復鄉公所未盡維護公有財產之責，未及時辦理所有權移轉登記，否認授予鄭財旺代理權出售系爭土地，因時歷十餘年，上訴人雖未能提出買賣契約書第五條所載附件「親屬同意書」，上訴人主張「公地分配案紀錄」即為「親屬同意書」，固為被上訴人否認，惟基於土地買賣契約書，載明經所有親屬同意委託甲方（鄭財旺）處理，否則，上訴人即無與鄭財旺訂立買賣契約，發給價金之可能，觀予「公地分配案紀錄」（紀錄人為被上訴人乙○○之子鄭正岳）載明被上訴人乙○○及繼承人鄭財旺、鄭吉田、鄭玉梅之夫廖定均出席會議，決議出售與上訴人，以鄭財旺名義繼承，此與四十九年五月十五日遺產分配將系爭土地分歸被上訴人繼承雖有不符，被上訴人贊同該項決議，尤足以證明被上訴人及親屬同意並授權鄭財旺與上訴人訂立契約出售系爭土地，上訴人認「公地分配案紀錄」即具有「親屬同意書」之性質，非無理由。退一步言，由自己之行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條前段定有明文。被上訴人出席公地分配案會議，在會議上對將系爭土地出售與上訴人，以鄭財旺名義繼承，即授權予鄭財旺出售並無反對之意思表示，有紀錄在卷可稽，依照上開法律規定自應負授權人之責任。何況中正圖書館在光復鬧區，公然平地起高樓，被上訴人及其他繼承人，無不目睹圖書館之興建，如被上訴人及其他繼承人未授權鄭財旺，同意鄭財旺出售系爭土地予上訴人，鄭財旺既不敢冒被上訴人名義偽造文書，被上訴人及其他繼承人亦無不於興建之切提出異議阻止興建之理？縱容上訴人建渠完竣，亦當早已訴請拆屋還地，邀無任何所有權睡覺十餘年後，完成繼承，始行使權利，訴請拆屋還地？至於證人即被上訴人之子鄭正岳證稱不記得有無廖定、鄭財旺、乙○○出席的會，忘了公地分配案紀錄是否為伊所做云云，證人廖定嗣改稱想不起來六十五年八月十四日晚上乙○○兄弟有無開會云云，鄭正岳與系爭土地有切身利害關係，廖定碍於親戚關係，均係故為廻護之言，自不足為被上訴人有利之認定。
綜上所述，系爭土地既經被上訴人授權鄭財旺並同意出售交上訴人使用，則上訴人
在其上興建圖書館，即非無權占有，亦無侵權行為或不當得利之情形，被上訴人基於所有權之作用，並依侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人拆除地上物返還土地及賠償損害，尚嫌無據，不能准許。原審未察，遽為上訴人此部分敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。爰將原判決不利於上訴人部分廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
最高法院此次發回意旨以原審既認定兩造訂立系爭土地買賣契約時，確有「親屬同
意書」存在，復認定「公地分配紀錄」為「親屬同意書」，前後即有矛盾，又上訴人迄未主張被上訴人應負民法第一百六十九條前段之授權人責任，原審竟據為判斷，自有認作主張之違法，應予查明等語。本院經查：上訴人在原審提出之公地分配案會議紀錄，係附於買賣契約書內，該紀錄載明被上訴人乙○○及繼承人鄭財旺、鄭吉富、鄭玉梅之夫廖定均出席會議，決議出售予上訴人，以鄭財旺名義繼承，被上訴人等既贊同該項決議，則買賣契約書所附之「公地分配案紀錄」即具有「親屬同意書」之性質，已甚明顯。又上訴人亦於本院中主張被上訴人亦應負民法第一百六十九條前段之表見代理人責任( 見上訴人八十九年三月十五日準備書狀㈢６ )亦附此敍明。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，不再論述。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如
主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 廿一 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 德 盛法官 黃 永 祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
法院書記官 陳 淑 芬中 華 民 國 八十九 年 六 月 廿一 日