臺灣高等法院花蓮分院民事判決 八十九年度家上字第一號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間因離婚等事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國八十八年九月十五日（八十八年度婚字第一六七號）第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡准兩造離婚。㈢兩造所生子女張成德、張筠怡由上
訴人監護。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決如主文所示。
兩造陳述與原審判決書所記載者相同，予以引用外，上訴人補陳略稱：被上訴人因
犯有不名譽之罪，因合併主張為其請求離婚之原因。被上訴人補陳略稱：伊因幫朋友在支票背書名字省略中間一字而被判偽造文書罪，上訴人為同案被告，最後上訴人被判無罪，另被上訴人因吸用及轉讓安非他命被處徒刑一年十月確定，因未到案執行才被通緝。
理 由本件上訴人於原審起訴主張兩造於八十二年一月一日結婚，詎自八十五年九月間，
被上訴人竟無故離家二年四個月，離家期間亦未給付上訴人及小孩之生活費用。上訴人提起請求履行同居之訴，業經原審法院於八十六年四月三十日以八十六年度婚字第九號判決勝訴確定在案，被上訴人仍不履行同居之義務，在此繼續狀態存在中，而又無不能同居之正當理由，為此以惡意遺棄訴請離婚；被上訴人則以其未履行同居係因遭通緝，而逃亡在外，惟逃亡期間仍有給付上訴人家庭生活費用等語置辯。
上訴人主張被上訴人於婚姻關係存續中未履行同居之事實，固有證人楊義隆之證述
及所提出戶籍謄本及原審法院八十六年度婚字第九號判決書一紙為證，惟夫妻之一方，於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續中，而又無不能同居之正當理由者，始與民法第一千零五十二條第三款所定離婚要件相當。則若有不能同居之正當理由者，應作別論。（最高法院七十年台上字第二八六五號判決意旨參照）。再按夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當；夫妻之一方僅因犯案逃亡在外，尚無其他情形可認具有拒絕同居之主觀要件，縱令未盡家屬扶養義務，亦與有資力而無正當理由不為支付生活費用者有別，揆諸民法第一千零五十二條第一項第五款之規定，尚難謂合。（參照最高法院四十九年台上第一二五一號判例意旨）。
查被上訴人於八十四年四月二十八日因違反麻醉藥品管理條例，經原審法院以花院
文刑庚緝字第八五號通緝在案。復於八十六年十一月八日因妨害兵役案件，遭臺灣花蓮地方法院檢察署以花檢朝執甲緝字第三四七號通緝。再於八十七年八月五日因偽造文書案件，遭臺灣宜蘭地方法院檢察署以宜檢崇明緝字第三一五號通緝在案。再於八十七年十二月十一日因恐嚇案件，遭臺灣花蓮地方法院檢察署以花檢朝執乙緝字第二九七號通緝在案。再於八十八年四月十二日因偽造文書案，經原審法院以花院昭刑丙緝字第五五號通緝在案，此有原審臺灣花蓮地方法院檢察署通緝料查詢表可考；被上訴人自八十四年四月間迄八十八年四月間連續被通緝無間斷，而上訴人於原審亦自陳：被上訴人工作不穩定，有時有錢，有時無錢等情，再被上訴人亦到過上訴人工作之場所，要求上訴人與其共渡生活，惟上訴人未答應等情。準此，尚無其他情形可認被上訴人具有拒絕同居之主觀要件，縱令未盡家屬扶養義務，亦與有資力而無正當理由不為支付生活費用者有別，揆諸前開判例，上訴人以被上訴人惡意遺棄訴請離婚，即難謂有理由。
上訴人於本院合併主張被上訴人犯不名譽之罪為請求離婚之事由，惟查：本件被上
訴人雖自陳其犯有麻醉藥品管理條例之吸用轉讓安非他命及偽造文書（於他人支票上背書姓名少寫一字）被處罪刑確定，且上訴人又未主張或舉證除此之外被上訴人尚犯有其他不名譽之罪，而所謂不名譽之罪，係指依社會上一般觀念皆認為不名譽之犯罪而言（參照最高法院四十六年台上字第一七０一號判例）；被上訴人所犯上開違反麻醉藥品管理條例及偽造文書之罪，依社會上一般觀念尚難認係不名譽之罪，此與民法第一千零五十二條第一項第十款之法定離婚原因不符，何況被上訴人違反藥事法及麻醉藥品管理條例經判處徒刑確定時間為八十四年七月三日，所犯偽造文書判處徒刑之確定時間為八十七年四月十二日（均見原審卷附被上訴人前案紀錄表），乃上訴人遲至八十九年二月三日始向本院合併主張被告犯不名譽之罪經判處徒刑確定而請求判決離婚，顯已逾民法第一千零五十四條請求裁判離婚之除斥期間，上訴人據此請求離婚亦難認有理由。本件原審為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
離婚之訴既無理由，則上訴人訴請被上訴人將兩造所生之子張成德、女張筠怡由上訴人監護亦失所據，此部分上訴亦無理由，應併予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文中 華 民 國 八十九 年 三 月 二 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 蔡 俊 有法官 蔣 有 木右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
法院書記官 林 明 智中 華 民 國 八十九 年 三 月 二 日