臺灣高等法院花蓮分院民事判決 八十九年度重上字第一三四號
上 訴 人 空軍捌肆伍貳部隊法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡文欽律師上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心法定代理人 乙○○訴訟代理人 湯阿根律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國八十九年七月十四日（八十八年度重訴字第一四０號）第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第一項所命給付之金額超過新台幣叁佰捌拾肆萬叁仟玖佰貳拾肆元部分及該部分遲延利息暨假執行之宣告並訴訟費用之裁判均廢棄。
原判決主文第三項其中關於駁回上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民
技術中心（以下簡稱退輔會）以前項本金金額計算自民國八十八年四月二十四日起至同年九月二十二日止之遲延利息（按週年百分之五計算）部分廢棄。
右第一項廢棄部分，被上訴人退輔會在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
右第二項廢棄部分，被上訴人空軍捌肆伍貳部隊（即原空軍肆玖叁叁部隊）應給付
上訴人退輔會依第一項所示金額計算自民國八十八年四月二十四日起至同年九月二十二日止依年利率百分之五計算之利息。
兩造其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人退輔會負擔十分之七，餘由上訴人空軍捌肆伍貳部隊負擔。
事 實
甲、上訴人(即被上訴人)退輔會方面:聲明：㈠原判決不利於上訴人退輔會部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣( 下同 )八百七十萬元及
自民國（下同）八十八年四月二十三日起至清償日止按年以百分之五計算之利息，另就原判決主文第一項被上訴人應給付上訴人之四百八十四萬三千九百二十四元部分，被上訴人應再給付自八十八年四月二十三日起同年九月三十一日止按年以百分之五計算之利息。
㈢對造之上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈤前開第二、四項部分請准供擔保宣告假執行。
其陳述除與原審判決書記載者相同，予以引用外，補陳略稱：
㈠本件系爭工程雖有遲延，但在工程承攬施工期間，並未因有何工程遲延，而導
致無法供電之情，甚至造成財產上之任何損害，自無扣罰違約金之餘地，原審認應計罰工程總價百分之十二．五之違約金自有未洽。
㈡原審判決認定依系爭契約第二十一條之規定，乃有關懲罰性違約金之特別約定
，並認定本件工程違約金應為工程總價之百分之十二．五云云．．．．。因此本件縱認仍應計罰違約金，原判決所採之理由，亦顯與新增修正之民法第二百五十條第二項及民法債編施行法第十八條之規定有違，原審判決認事用法，自有不當。
㈢原審判決認定本件違約金，應按工程總價百分之十二．五計算，即捌佰柒拾萬
元為適當，顯逾越內政部營建署所頒營建工程契約規範樣本之上限，何況從契約履行利益之角度而言，本件縱有工程之逾期，亦未致生被上訴人任何之損害（被上訴人於原審亦未舉證其損害），從而原審計罰本件系爭工程違約金，顯屬過高。何況依原審卷附臺灣高雄地方法院及臺灣台東地方法院受理上訴人與中國石油股份有限公司及空軍柒陸陸柒部隊間，有關類似本件酌減逾期罰款違約金過高之訴訟，亦採前開內政部所頒營建業契約樣本之規範，認定超過工程總價百分之十之違約金之約定，即屬過高應予酌減，且前開與空軍柒陸陸柒部隊之訴訟，經上訴二審， 鈞院以八十九年度重上字第九七號案受理，仍採擷前開內政部所頒營建業契約樣本之規範，而維持原判決，此復有該案判決書影本可稽，足徵本件原審判決誤認系爭工程契約所約定之違約金，屬懲罰性違約金，並諭知違約金應以工程總價之百分之十二．五為適當，與法自有未合。㈣原審判決主文第一項「．．．自民國八十八年九月二十三日起至清償日止，按
周年利率百分之五計算利息。」其判決理由並說明該遲延利息起算之理由，但似以原審起訴狀繕本送達翌日起算，惟本件上訴人原起訴請求被上訴人應自八十八年四月二十三日（即被上訴人收到催告函之日）起算至清償日止之利息，且原審亦認定本件系爭工程於八十八年三月九日驗收合格，且認被上訴人主張逾期罰款，顯屬過高，則其超過違約金而應付工程款部分，自上訴人催告日起，即生遲延效力，則前開判決主旨所示利息起算日，認事用法，亦有不合。
㈤被上訴人部分爭點整理及答辯：
不爭執部分：
①系爭工程確有遲延之事實不爭執，但遲延之天數，兩造有爭執。
②兩造對於系爭工程尚有尾款壹仟伍佰陸拾叁萬零陸佰壹拾壹元之事實，亦不爭執，但對於應計罰若干違約金之事實，則有爭執。
③卷附兩造系爭工程合約書、兩造各自所發之存證信函、臺灣花蓮地方法院提
存通知書、另案判決書影本、內政部營建工程契約規範樣本，其形式上真正，兩造均不爭執，但各自據為不同之主張。
有爭執部分及答辯理由：
①兩造對於各自所提出系爭工程變更設計及追加項目，所應計扣工程天數之數
據及書面資料，兩造仍有爭執．被上訴人之主張詳如在原審提出之書狀即原判決附件所載。
②本件原審判決對前開應否增加工期部分，雖認定亦准予增加三十一天之工期
，但與被上訴人主張應加施工天數一百三十三點五天，尚有相當大之差距，被上訴人仍有爭執。
③對造上訴另指摘「按上訴人所以招標發包本件工程，係因軍事基地原有之供
電設備老舊，架空線路常因天候、電擊等因素影響，而導致基地電力中斷，影響戰備甚鉅，亟待更新改善；另為配合二代戰機進駐之時程，儘速建立穩定之基地供電系統，自有其急迫之時效性，被上訴人對此應有充分之認知。
詎由於被上訴人嚴重延宕工期長達一年有餘，除影響基地相關之修護、訓練等任務之遂行外，並延遲基地接收第二代戰機進駐之時程，造成空防戰力難以估計之損害；且因工期延宕，進度落後，其間發生原有老舊線路設備受天候影響而斷電之情形計有十餘次，另工程之高壓材料設備等進場驗收後，未能及時施工，長期置放室外曝晒、受潮，受有折損，減少耐用年限；施工中又於基地內開挖地面，因未能積極施工，致長期無法及時回填，亦已影響基地正常運作及營區安全，凡此有形、無形之損害均係因被上訴人嚴重違約逾期完工所肇致，原審未衡量債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益，即遽認本件之違約金過高，而予大幅核減，即難謂公平允當云云．．．」。惟其上訴指摘之事實，既無任何具體舉證，尚難憑其空口主張論斷，何況縱如其所主張曾斷電十餘次，亦屬其舊供電系統失修所導致，乃可歸責其自己之事由，要與被上訴人逾期完工，並無相當因果關係，且上訴人並非營利事業單位，無從事任何營生產事業，該單位之人員編制及人事費用之支出，每年均有其固定之體制與預算，其所屬之官兵，在扣除休假日全天候命執勤之機制中，無論閒置或加勤，均受領固定之糧餉，且如前所述，上訴人既非營利生產事業之單位，亦無所謂因人員閒置，而會導致增加生產成本，或降低產品生產量之任何損害之情，因此，上訴人所持因未及時完工所造成訓練、裝備等有形、無形之損害，顯無理由，要無足採。
④至於本件系爭工程根據卷附審計部之相關資料顯示，上訴人（即被告）向審
計部函稱八十八年三月九日為驗收合格日期，亦經原審判決所是認，足徵上訴人主張曾以電話及公函催促被上訴人儘速補正材料檢驗合格報告及證明等文件，但如前所述，上訴人既已承認八十八年三月九日為驗收合格日期，則上開應補正資料，顯不足以影響驗收程序之進行，即如原審判決所認定，該三十日之補正資料期間，自不能列入逾期工期中計算違約金，上訴人此項之主張，亦無理由。
㈥原審判決理由謂「關於『高壓管路追加管架七四００個及混凝土，增加四九天
』，無由准許。高壓管路管架，是為固定管路而設，管路如舖設於平穩之地面當不需管架之固定，必施工上有需要時始會使用，低壓電纜線之行經路線如何規劃截彎取直等，原告（上訴人退輔會）於承攬本件工程時，就應當為通盤之了解，管路之舖設方式、行經路線，是否有其技術性、是否需要其他輔助設施、是否考量行經路線之節約，這些因素是否影響成本之評估及投標金額之決定與利潤之預計，就本案為總價決標者而言，是原告於投標前應考量之事務，此部份均涉及施工技術之先行預估性，當為原告預估成本時應先行考慮之事項，原告失慮於先，自不能因此而主張被告有義務為之增加工期以供救濟，此部份被告請求增加工期當無理由」。
然按：
①依據兩造工程合約第六條規定：「圖說規定：乙方應依據設計圖樣及施工規
範與說明書負責施工，如施工圖樣與施工說明書有不符之處，應依施工圖樣為準」，但觀乎本件工程之所有圖樣與施工說明，均無管架之設計與說明，故管架乃設計上之疏漏。工程一經施工開挖，發覺地下土質鬆軟，無管架支撐管路，管路無法固定，將嚴重影響工程之品質與功能。變更工程設計，增加管架七四００個，予以支撐並固定管架。此一增加之管架為數七四００個。其工資與材料費用花費不貲，未予計較，但因而增加之工程天數四十九天，仍歸屬上訴人工期之延誤，並予處罰則難謂事理之平。
②再者，本件工程為「供電改壓電纜地下化工程」，全部工程均在地面以下。
上訴人依據被上訴人提供之圖樣、施工規範及說明書、投標須知等文件，予以估算投標，自無法探知綿延數公里之地下狀況。而地下電纜工程之地下狀況，如前所說，乃設計上應予考量範疇。上訴人按圖施工，圖中所無而為工程品質與功能所必須者，自應增加工作天數，此乃事所必然。原審判決謂此部分應屬上訴人應予考量之事務也者，容有誤會。
乙、上訴人（即被上訴人）空軍第八四五二部隊（以下簡稱空軍部隊）方面：聲明：
㈠原判決不利於上訴人空軍部隊部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢對造之上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
陳述：除與原審判決書所記載者相同，予以引用外，補述略稱：
㈠本件系爭工程逾期完工天數總計為二百六十一天，其計算基礎及所憑證據，業
經上訴人於原審詳予敍明在卷可稽，原判決捨兩造法律行為（即工程契約）所定之期間，核認被上訴人，實際逾期之工期僅為二百天，其認定尚非妥適：⒈有關本件「供電改壓電纜地下化」工程之開工、施工及驗收、完工之事實經
過，及被上訴人逾期完工天數之計算基礎，業經上訴人於原審八十八年十一月三十日之答辯狀中詳予敍明，並有工期管制統計及晴雨表、本工程各項文件管制表、初驗、複驗驗收紀錄、逾期完工計算表等可稽，均屬信實有徵，而被上訴人對前揭工期之計算基礎，亦未有具體之異議。
⒉原判決核認本工程因「ＳＴＭ２、ＳＴＣ２遷移」（計六天）「開挖變為穿
鑿者，其中民航站前加三十二公尺、增加高壓手孔二座」（計四天）、「Ｈ迴路通過滑行道加四十六公尺、增加手孔二座」（計五天）與「Ｄ、Ｆ迴路通過志開路加三十二公尺」（計四天）及「開挖變為穿鑿關於指揮部前三條線加四十八公尺、增加手孔一座」（計九天）等工程項次，因變更設計及施工方式，所增加之施工天數合計二十八天，應自逾期完工之總天數中扣除乙節，經查前述工程項次，其中或為應被上訴人要求，變更施工方式，或為施工前雙方協議變更設計，曾於八十六年八月二十日會勘，並於八十七年六月三十日簽訂「工程變更設計附約」及「議價補充說明書」，被上訴人事前顯已預估變更前述施工方式與設計，並不會影變本件完工之工期，始同意簽訂該「工程變更設計附約」約定變更設計後，工期仍採原合約之三百工作天，不須增加；否則於雙方協議變更時，其應即提出追加工期之要求，被上訴人既未要求追加工期，本於兩造法律行為所定工期之約定，被上訴人自應遵照履行，詎被上訴人即違約金逾期完工，事後始將責任諉諸工程變更設計，主張關此部分應增工期二十八天，而原審不察，亦認此項變更設計「必然影響到被上訴人投標工程時之預估」，而認應予准許，其認定尚非妥適。
⒊有關原審認定「原告於八十八年三月二日改善完成，相關之材料檢驗報告及
證明等文件雖遲於八十八年四月九日始行補正交付，惟自八十八年三月二日至四月八日間之三十八天不能列入逾期工期中計算違約金部分」，經查：本件工程之驗收合格日期為「八十八年四月九日」，此有本工程結算驗收證明書乙件可稽，原審竟遽予認定上訴人於八十八年三月九日即已同意驗收合格，尚有誤會；另依本工程附約即「空軍自辦營繕工程驗收規定」第六條第三款規定「初驗及正式驗收所列之局部不影響安全使用之輕微缺點，應使用原契約剩餘工期改正，如原契約工期已用罄時，應在本軍驗收人員所規定期限內完成改正，該項期限以一週內為限，特殊情況得述明原因正式紀錄後由驗收人員訂期限（均以日曆天計算），本期限不計列工期，未於所規定期限內完成改正，其超出之時間以逾期罰款計。」本工程正式驗收之缺失，計分工程缺失及相關檢驗報告等文件缺失，被上訴人雖於八十八年三月二日整妥工程部分之缺失，惟尚缺乏材料檢驗合格報告及證明等文件，雖經上訴人迭以電話及公函催促儘速補正，惟被上訴人仍遲至八十八年四月九日始補正齊全，因被上訴人於正式驗收時原契約之工期業已用罄，其未於限期內補正相關檢驗合格之報告及證明文件，依前述之驗收規定，所超出之時間，自應以逾期完工計罰，綜前所述理由，原判決關此部分之認定，殊值商榷。
㈡本件工程有關違約金之約定，依契約意旨本屬懲罰性質之違約金，退一步而言
，姑不論被上訴人逾期完工之天數是否為二百六十一天，縱如原判決所核認之二百天計算，應於三百個工作天完工之工程，被上訴人竟逾期二百天始完工，其延誤之日曆工時程，長達一年有餘，違約情節，殊屬嚴重，上訴人主張依約扣罰一八一五萬四一一六元，均係信實有據，惟原審竟將本件違約金核減至八百七十萬元，尚非允當：
次按：違約金是否過高而應予核減，固屬法院之職權，惟應由債務人即被上訴
人負舉證之責任。另被上訴人所舉內政部八十六年二月二十五日內營字第八六七二三三號函附營建業契約規範樣本，係於雙方簽訂本工程契約之後所頒，不能據此主張溯及既往；況該「規範樣本」，僅具參考性質，不具強制性之法律效力，違約金之約定是否過高，仍應依個別契約之特性，斟酌實際狀況而定，被上訴人遽依此規範樣本，主張本件契約約定之違約金過高，尚有偏執；而原審雖認定被上訴人違約情事及對上訴人軍事單位所造成之影響，均屬嚴重，詎仍大幅核減本件之違約金，其判決自難謂為適切。
理 由上訴人退輔會於原審起訴主張因其向被上訴人空軍部隊承攬位於該部隊花蓮基地供
電改壓電纜地下化工程，雙方乃於八十五年十一月九日簽立工程承攬合約，該工程業已完成驗收，尚餘工程尾款壹仟伍佰陸拾叁萬零陸佰壹拾壹元；但依前開工程合約第二十條第三款之約定，應從工程尾款預留工程結算總價百分之三之工程保固金貳佰零捌萬陸仟陸佰捌拾柒元，俟保固期間過後給付，被上訴人空軍部隊依約應先給付工程尾款計壹仟叁佰伍拾肆萬叁仟玖佰貳拾肆元（該款項經已提存於法院）而訴請判命被上訴人空軍部隊給付上開款項及法定之遲延利息，並以被上訴人空軍部隊主張之工程逾期二百六十一天完工規範樣本亦規定有關工程逾期罰款，不得超過工程總價之百分之十，亦僅有陸佰玖拾肆萬陸仟貳佰貳拾貳元伍角，何況約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額等語為攻擊方法。被上訴人空軍部隊則以本件承攬之供電改壓電纜地下化工程，原訂立之承攬工程契約，工程總價為六千九百四十六萬二千二百二十五元，嗣因部分工程變更設計，經變更加帳九萬四千元之後，合計總價應為六千九百五十五萬六千二百二十五元正（此部份原告並未爭執）。
簽約後三日內開工，並應於三百個工作天以內全部完工，如未能於期限內完工，每天須扣除工程總價千分之一之違約金，在性質上屬於懲罰性質之違約金。由於上訴人退輔會之責任，致違約逾期完工，依該契約第廿一條有關懲罰性違約金之特別約定，每逾期一天，須扣除本工程總價千分之一之罰款，即每日懲罰扣款六萬九千五百五十六元，因上訴人退輔會逾期二六一天完工，計須扣罰工程款一千八百十五萬四千一百十六元。本件上訴人退輔會，雖尚有工程餘款一千五百六十三萬零六百十一元未領，惟須保留扣除工程保固金二百零八萬六千六百八十七元，再扣罰逾期完工之罰款一千八百十五萬四千一百十六元後，抵銷結算結果，非但已無工程價款可資請求，反應償還其已溢領之工程款等語資為抗辯。
兩造對於工程已完工驗收均不爭執空軍部隊主張退輔會逾越工期二六一日，退輔會則主張僅延誤八九點五天，雙方之爭執在工期延誤之多寡：
⒈空軍部隊主張
本件工程於八十五年十一月十一日開工，施工期間，扣除不計工作天數之假日、節日、雨天及符合契約所訂原因，而不能實際工作之天數外，原應於八十七年三月十四日完工，有關工期之計算有本工程之工期管制統計及晴雨表等影本可證。退輔會遲延至八十七年九月三十日始申報完工，要求驗收。經初驗發現存有十五項缺失待改正（改正期間不計逾期天數），至八十七年十一月十八日始改正初驗缺失部分，並於八十八年二月二日申報正式複驗（初驗缺失改正後至申報正式複驗之期間，不予計罰）。翌日經正式完工複驗，仍有缺失複驗結果不合格。空軍部隊再限期十天要求退輔會改正缺失後，再予驗收，惟退輔會並未依限改正（超過改正期間之天數計入逾期天數），遲至八十八年四月九日始改正全部缺失，經複驗合格而完工。本件工程逾期完工之天數總計為二百六十一天。
⒉退輔會則抗辯本件工程延誤之工期僅二百二十三天，業經空軍部隊於八十八年五
月一日以花蓮二十支局第十六號存證信函向退輔會聲明無誤。唯此一逾期天數，僅按原合約工程內容所定之工期計算之結果，嗣因空軍部隊原設計圖說等未盡週詳完善，工程進行中，或要求變更或追加，不僅增加施工困擾，更增加施工之工期。此變更設計與增加項目之部份，增加施作工作天計有一百三十三點五天，故實際上退輔會僅延誤工期八十九點五天。
關於變更設計及增加項目，有六項分述如下：
㈠開挖變為穿鑿部分追加三０八公尺，增加五四天。
其中：民航站前加三二公尺，增加高壓手孔二座（計四天）。
Ｈ迴路通過滑行道加四六公尺，增加高壓手孔二座（計五天）。
Ｄ、Ｆ迴路通過志開路加三二公尺（計四天）。指揮部前三條線加四八公尺，增加手孔一座（計九天）。
主跑道兩側加一五０公尺，增加高壓手孔二座（計三二天）。
㈡增加五座路燈基座、拉線及安裝，增加三天。
㈢高壓管路追加管架七四００個及混凝土，增加四九天。
㈣ＳＴＭ２遷移，增加四天。
㈤ＳＴＣ２遷移，增加二天。
㈥低壓電纜增加一七五七三公尺，增加二一點五天。
⒊空軍部隊就退輔會前開抗辯陳述如左：
本件工程完工驗收經監察院審計部審查結果，認總複驗時工程部分之缺失，退輔會雖已於八十八年三月二日改善完成，然本工程相關之材料檢驗報告及證明等文件，退輔會遲於八十八年四月九日始行補正交付，自八十八年三月二日至四月八日間之三十八天亦應計入逾期完工之天數。經再核算後，本件工程之逾期完工天數應為二百六十一天方為正確，空軍部隊並已於八十八年五月七日以花蓮二十支局第十八號存證信函，通知退輔會並予更正在案。至於退輔會主張本工程施作期間因變更設計及追加施工項目等因素，所增加之工作天一百三十三點五天，應自逾期完工總天數中扣除乙節，惟查：退輔會所提追加施作之項目及數量，經核對原契約施工圖說及實作工程結果，其中或為施工前經雙方協議變更設計，本即應採穿鑿方式施工，並已追加工程款，退輔會亦同意工程變更設計後工作天仍採原約之三百天，雙方訂有變更設計附約及議價補充說明書，詎退輔會違約逾期完工，事後將責任諉諸工程變更設計，並主張此項次㈠部分應增加工作天五十四天，此外其所提項次㈡至㈥部分，或為因地制宜，經徵得退輔會同意後，稍為變更施工位置，對工期及施工困難度均無影響，而有關纜線切割、連接所生損耗部分，本即應由退輔會自行吸收，自無令空軍部隊負責之道理，退輔會主張應扣除追加施工之工作天一百三十三點五天，實際僅延誤工期八十九點五天云云，顯無理由。
經查：
⒈關於「高壓管路追加管架七四００個及混凝土，增加四九天」及「低壓電纜增加一七五七三公尺，增加二一點五天」者，無由准許：
高壓管路管架，是為固定管路而設，管路如舖設於平穩之地面當不需管架之固定，必施工上有需要時始會使用，低壓電纜線之行經路線如何規劃截彎取直等，退輔會於承攬本件工程時，即應有為通盤之了解，管路之舖設方式、行經路線，是否有其技術性、是否需要其他輔助設施、是否考量行經路線之節約，凡此因素是否影響成本之評估及投標金額之決定與利潤之預計，就本件工程為總價決標而言，退輔會於投標前應考量之事項均涉及施工技術之先行詳估，當為承攬人退輔會預估成本時應先行考慮之事項，原告縱有失慮於先，亦不能因此而主張定作人有義務為之增加工期以供救濟。此部份退輔會請求增加工期當無理由。
⒉增加「五座路燈基座、拉線及安裝」部分，增加三天應為准許。
本件合約僅定一九六座，但實際退輔會施作二０一座，多做五座為定作人空軍部隊所不爭執，此部份涉及照明之合理距離及現場施工時按同一照明標準所為之結果，當有其之實際施工之必要性，該部分雙方在調整工程項次追加之際，疏為考量，當應予以追認，承攬人退輔會此部份之主張應有理由，該三天工期應予追加。
⒊至於「ＳＴＭ２、ＳＴＣ２遷移（共六天）」及「開挖變為穿鑿者，其中民航站
前加三二公尺增加高壓手孔二座（計四天）、Ｈ迴路通過滑行道加四六公尺增加高壓手孔二座（計五天）與Ｄ、Ｆ迴路通過志開路加三二公尺（計四天）」等十九日，無由准許：
依兩造所簽訂之本件「工程變更設計附約」約定：「工程期限：依原合約規定」，其「變更設計補充說明書」第一項約定：「本工程變更設計仍採原合約三００工作天」（見原審卷第三十六－三十七頁），則承攬人退輔會於變更設計追加之工程不另加進施工天數，已在其估計範圍之內，且為契約所明定，退輔會此部分主張增加工期十九日經核即無理由。
⒋開挖變為穿鑿關於指揮部前三條線加四八公尺，增加手孔一座（計九天），亦無由准許：
此部分追加工程契約約明仍採原合約工期，理由如前項所述：
⒌主跑道兩側加一五０公尺並增加高壓手孔二座所涉開挖變為穿鑿部分，原來之設
計是走原有涵管，但經原審法院實際履勘，確實有涵管，但施工線路不經涵管，而是走穿鑿線路通過，因而承攬人捨原設計之涵管不用而另行穿鑿固係事實。但是否適宜走原有涵管，乃承攬人退輔會應該考量之事務，此部份均涉及施工技術之先行評估，當為承攬人預估成本時應先行考慮之事項，承攬人退輔會失慮於先，自不能因此而主張定作人有義務為之增加工期以供救濟。此部份退輔會請求增加工期當無理由。
⒍關於「原告於八十八年三月二日改善完成，相關之材料檢驗報告及證明等文件卻
遲於八十八年四月九日始行補正交付」，自八十八年三月二日至四月八日間之三十八天應否計入逾期完工之天數問題：
按施工之品質除依合約之本旨為履行之外，應當就相關材料檢驗報告及證明等文件及時之交付，該相關文件乃檢驗依據之一，亦為工程承攬契約之附隨義務承纜契約之履行及完成有所影響。但是否影響到工程之驗收，如果沒有影響到工程之驗收，僅屬於承纜契約之附隨義務尚待補正而已，即不影響於驗收完成及工作完成之認定。本件依據空軍部隊八十九年五月十日所提出之「審計部對本件工程完工驗收審查意見檢討說明表」，定作人空軍部隊已經向審計部函稱八十八年三月九日為驗收合格日，可見該相關資料並不足以影響驗收之進行，則此後自八十八年三月十日起至四月八日止之三十日，自不能列入逾期工期中計算違約金。
綜上所述，本件空軍部隊主張逾期完工天數在二百二十八天為可採（即二三一天應
為可採二六一天減去三十天再減去增加之工期三天）。由於退輔會之責任，致違約逾期完工，依該契約第廿一條有關違約金之特別約定，每逾期一天，須扣除本工程總價六九五五萬六二二五元千分之一之罰款，即每日懲罰扣款六萬九五五六元，因原告逾期二百二十八天完工，計須扣罰工程款一千五百八十五萬八千七百六十八元本院認該約定之違約金顯屬過高，但內政部營建業契約規範樣本，將有關工程逾期罰款定為工程總價之百分之十，雖為一般公務機關之通常性標準，但如依該標準本院認為無法彰顯依約應該於三百個工作天內完工之工程，本件承攬人退輔會竟發生逾期工期達二百二十八天之嚴重情事，經斟酌上情及對軍事單位所造成之影響，認為本件之違約金以九百七十萬元為適當，退輔會請求給付保固金以外之工程款壹仟參佰伍拾肆萬參仟玖佰貳拾肆元，在扣除違約金罰款九百七十萬元後，請求空軍部隊給付叁佰捌拾肆萬叁仟玖佰貳拾肆元及其遲延利息範圍內為有理由。原判決關於上訴人退輔會主張因工程變更設計及追加部分增加工作天二十八天（即第四項３、４部）予以扣抵遲延完工日數予以准許，及駁回上訴人退輔會請求如本判決主文第二項之遲延利息（上訴人退輔會主張對造自八十八年四月二十三日收受退輔會為給付本件工程款之催告乙節，為對造所不爭執，依法視為對造自認）經核即有未當；上開部分兩造自聲明不服而提起上訴，經核均有理由，爰廢棄改判如主文一－四項所示。兩造其餘上訴如前所述，即均無理由而應予駁回。
上訴人空軍部隊雖主張將本件工程款所餘預算一千三百五十四萬餘元提存於法院，
以待對造之結算云云，惟此非依債務本旨所為之清償提存，不生債之關係消滅問題，上訴人退輔會自得再提起本件給付之訴。另兩造關於本件違約金之性質究為懲罰性或損害賠償額之預定有所爭執，惟此乃空軍部隊除違約金主張外能否另行請求債務不履行或遲延所生之損害賠償而已，此與違約金之酌減無關而不予論究。末查上訴人退輔會請求傳訊證人陳建中、呂文泉欲證明工程變更設計及追加之工程預目及須增加工作天天數云云，其於前開理由四－３、４之說明，本院認無此必要，附此敍明。
據上論結，本件兩造上訴各一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 二十九 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 何 方 興法官 蔣 有 木右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 陳 有 信附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人中 華 民 國 九十 年 一 月 二十九 日