台灣高等法院花蓮分院民事判決 八十九年度重上字第一八一號
上 訴 人 台灣土地開發信託投資股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○
李平義律師
參 加 人 友信建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 劉智園律師被 上訴人 金陵建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張 靜律師右當事人間請求確認房屋抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年七月三十一日台灣花蓮地方法院八十九年度重訴字第一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人於坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號上，如附表一所列房屋之抵押權不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人於坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號上如附表一所列房屋之抵押權不存在。
二、備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應協同上訴人辦理坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號上如附表一所
列房屋之抵押權登記及拋棄登記。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，並補稱：
一、本件被上訴人該項「拋棄書」係在排除民法第五百十三條之適用，抑制其法定抵押權之發生，並非已發生之物權（法定抵押權）之拋棄，與民法第七百五十八條、第七百五十九條之規定無涉，原審判決顯然違誤：
㈠依民法第五百十三條規定承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工
作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。準此，承攬人之法定抵押權必於其承攬之工作完成，並所擔保之債權發生時，始能有效成立。蓋因法定抵押權亦為擔保物權之一種，以確保債務之清償為目的，就債務人（定作人）所提供之擔保物不動產，得優先受償之一種權利，是以法定抵押權之發生自須有承攬關係所生之債權，及擔保物不動產之存在，否則擔保物若不存在，何來擔保物權。申言之，本件承攬人之法定抵押物，必俟其所承攬之房屋建築完成時始能發生，最高法院七十六年台上字第一四三號判決要旨：「民法第五百十三條所規定之法定抵押權，於其承攬之工作完成並所擔保之債權發生時，即有效成立，不以登記為生效要件」等語，亦揭示斯旨。
㈡本件被上訴人係於民國（下同）八十五年四月間與參加人友信建設股份有限公司
（下簡稱友信公司）簽訂系爭承攬契約，並於八十五年四月間，即友信公司向上訴人申辦建築融資時，提交拋棄法定抵押權切結書予上訴人，此為被上訴人於原審八十九年七月十七日日言詞辯論中所自認。當時友信公司既無積欠被上訴人承攬債務之情事，而系爭房屋亦不存在，故被上訴人於提交該拋棄書與上訴人時，其法定抵押權仍未發生，並不存在，如何拋棄。足證被上訴人該拋棄書其真義乃在排除民法第五百十三條之適用，亦即聲明將來即使有承攬關係所生債權存在，亦放棄其完成工作所能取得之法定抵押權，並非就已取得之法定抵押權之拋棄，自不生民法第七百五十八條、第七百五十九條物權因法律行為而拋棄，須經登記之問題。
二、民法第五百十三條為任意規定，當事人得預先表示反對意思，以避免其適用，此項法規適用之排除，法律並未規定需具備一定之方式：
㈠按民法法規，依其是否應強制適用而分類，得分為強行規定與任意規定。強行規
定因攸關公共秩序，故其法規所規定之法律關係內容不得依當事人意思變更；而任意法規所規定法律關係內容，不過為當事人意思之補充或解釋，當事人得預先表示反對意思，以避免其適用，惟若當事人對於任意法規並無排除適用之意思，自應適用任意法規。
㈡至於何者為強行法規，何者為任意法規，應依條文之體裁及法律規定本身之目的
以定之。就大體言，法律所定之內容必須實現，不容當事人自治，否則公序良俗及社會正義即無法保護者，皆屬於強行法規。反之，法律所定之內容，無關公益或大眾法律生活秩序者，皆屬任意法規。民法債篇為規範私權之法律，在自由經濟之體制下，私權得任意處分，個人得以自己之意思及能力從事其法律生活，乃民法之指導原則，故民法債篇有關規定，以任意法居多。㈢依修正前民法第五百十三條規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物
，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權」。該條之立法，旨在保護承攬人個人之利益，與公共利益或公序良俗無關，故無論依該規定之體裁或該規定僅屬私益之目的而言，其屬任意規定甚為明顯。基於法律行為自由之原則，承攬人自得以其意思表示，排除其適用。被上訴人以該條規定為強行法規，顯有誤會，倘若將該條規定強解為強行法規，不得以當事人之意思排除其適用，則承攬人依該規定所發生之法定抵押權，必需明文規定其法定抵押權不得拋棄之配套措施，始能貫徹該條之立法旨意；否則，一方面法定抵押權得為拋棄，一方面民法五百十三條為強制規定，豈非自相矛盾，被上訴人該項主張顯不足採。㈣又因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行
為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求保護其權利，法院即不得以法無明文而拒絕裁判（最高法院六十六年台再字第四二號判例）。查民法第五百十三條，既屬任意規定，而承攬人又已聲明放棄該條之利益，排除其適用，表示不願享受該條文之利益，則該拋棄書依法自屬有效。該項任意法規排除適用之意思表示，法律並未規定需具備一定之方式，乃屬不要式行為，原審將該拋棄書誤為物權之拋棄，認為需經登記始生效力云云，認事用法顯然違誤。
三、表意人就其意思表示，如非於表意時即有不受拘束之意，且為相對人所明知者，即不得主張其意思表示無效：
㈠按表意人無意為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示不因之而
無效，民法第八十六條前段定有明文。最高法院二十二年上字第二三八九號判例亦揭示：「表意人就其意思表示，如非於表意時即有不受拘束之意，而為相對人所明知者，不得依民法第八十六條主張無效」。本件被上訴人係於八十五年四月間，與參加人友信公司簽訂系爭承攬契約同時提交上開「拋棄書」與友信公司，俾向上訴人申辦建築融資，已如上述；是以不論被上訴人之真意如何，上訴人既深信被上訴人已放棄民法第五百十三條之適用，為保障交易安全，應認被上訴人該項意思表示有效，被上訴人主張其不願為此拋棄之意思表示，乃不得不為云云，並不影響其法律行為之效力。
㈡又解釋意思表示固須探求當事人之真意，不能拘泥於文字，但意思表示文字內容
業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨意思表示文字而更為曲解。本件被上訴人上開切結書明白載明：「立切結書人聲明願拋棄民法第五百十三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權‧‧‧」其文義甚明，不容強行曲解。被上訴人主張該切結書之真義係抵押權順位所為之拋棄云云，顯不足採。
四、法定抵押權既不須公示即生效力，依同一法理，其拋棄自亦不需公示，否則即生其取得不需公示，拋棄卻需公示之扞格現象：
㈠物權乃對標的物之直接支配，具有排他與優先效力，故物權之存在及其變動，必
須有一定之公示方法，以為表現，使當事人與第三人均得自外部認識其存在及現象，以保障交易之安全，此項公示方法，在不動產物權即為登記制度，為貫徹此公示原則。我民法第七百五十八條規定，不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，即採登記要件主義。申言之，依法律行為而取得物權者，須經登記始生效力，已登記之不動產依法律行為而變動者，亦需經登記始生效力。至於因不需公示而取得不動產物權者，其變動自亦不需公示，否則即生取得不需公示，變動卻需公示之扞格現象，實與物權公示原則之立法意旨相違背。㈡且物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅。所謂法律另有規定，係指法律明文禁
止拋棄之謂。除此而外，權利得為拋棄乃大原則，法定抵押權為權利之一種，自亦得拋棄。又依最高法院六十六年台上字第二九一九號判決意旨，此項法定抵押權不以登記為生效要件，不待登記即生效力。而在八十四年土地登記規則修正前並無法定抵押權之登記制度，故若認為法定抵押權人拋棄其抵押權需經登記，否則不生效力，將發生法定抵押權人因無從登記取得法定抵押權，致無法拋棄之現象，顯違權利得為拋棄之大原則。準此，亦可見物權之取得不需公示者，其拋棄亦不需公示，始符物權公示原則。㈢至於民法第七百五十九條規定：「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，
於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權」。係因在繼承、強制執行、公用徵收或法院判決之前，該不動產均已有在先之登記，發生公示之作用，故即使嗣後發生繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決而取得，為貫徹公示原則，則其變動自亦需登記，此與法定抵押權無任何公示之情形，迥然不同，自不能相提併論。原審以法定抵押權之拋棄，乃屬處分，依民法第七百五十九條規定，須經登記後方得為之云云，顯有誤會。
五、本件被上訴人出具之證明書已記載參加人友信公司未積欠其工程款，自不得再主張法定抵押權：
㈠查上訴人於每期核撥建築融資前，被上訴人均出具證明書證明工程款均已按期支
領未有積欠情形（見八十九年十一月二十二日上證二）。本件被上訴人既已承認其已無工程款債權，則其法定抵押權自無由發生。
㈡退而言之，即使認為友信公司仍有積欠被上訴人工程款情事，但被上訴人故意出
具不實證明，矇蔽上訴人，不但有違誠信原則，且係故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，被上訴人自不得執為法定抵押權存在之理由。
㈢退而言之，即使將該拋棄書硬解為法定抵押權之拋棄，亦因法定抵押權之發生，
不以登記為生效要件，則被上訴人基於誠信原則，自有義務協同上訴人為法定抵押權之取得登記及塗銷登記。否則，將發生法定抵押權無法拋棄之不合理情況，顯違立法意旨。
參、證據：除援用原審所提之證據外，補提拋棄法定抵押權切結書、證明書、被上訴人公司執照、印鑑證明書等件影本為證。
乙、參加人方面：
壹、陳述：
一、按：「告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高法院五十一年台上字第三０三八號判例參照）」。經查本件被上訴人金陵建設股份有限公司（下簡稱金陵公司）所主張之法定抵押權是否存在，與被上訴人（承攬人）就系爭建物對於參加人（定作人）是否有因承攬關係所生之債權攸關。若鈞院為被上訴人有利之判決，則不僅身為法定抵押權義務人（定作人）及法定抵押權標的物所有人之參加人將遭受被上訴人實行抵押權之不利後果，況且將因此認定被上訴人對參加人確有承攬債權存在，則身為工程債權義務人之參加人將因此負擔不存在之債務，據此參加人就本案訴訟標的確有法律上及事實上之利害關係，至為明顯。參加訴訟之陳述如前所述，參加人對於本訴訟有法律上之利害關係，茲為輔助上訴人，特依民事訴訟法第五十八條第一項之規定參加訴訟。
二、按：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」，民法第八十七條第一項定有明文；而表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，是欲欺騙第三人，無論於相對人無效，對於第三人亦當然無效。據此，參加人友信公司之前負責人林世華基於背弛職務，共謀詐騙法院之故意，虛偽與被上訴人所簽立之八十六年六月二日協議書、八十七年六月八日協議書、八十七年六月八日同意書及十六紙本票無效。則被上訴人就系爭建物，對於參加人並未取得前揭協議票據所示因承攬關係所生之債權。
三、原判決之所以為上訴人不利之判決，無非略謂：「㈢又被告提出前開協議書、本票、本院民事裁定等證明被告對友信公司仍有工程款債權存在。原告則主張前開被告與友信公司間之工程款債權，是否為友信公司前董事長林世華基於背弛職務及合謀詐騙之故意，虛偽與被告公司簽訂協議書，正由鈞院刑事庭調查中，惟前開協議書、本票係由友信公司之法定代理人林世華簽立，為兩造所不爭執，原告就其主張該協議書，本票係由林世華基於背弛職務及合謀詐騙之故意，虛偽與被告公司簽訂等有利於己之事實均未舉證證明，自難信為真實。」云云。惟查：
㈠本件事實始末為：
⒈緣參加人前負責人林世華自八十四年五月起即擔任被上訴人金陵公司監察人，投
資額為百分之十，與被上訴人公司負責人乙○○有深厚情誼。而參加人公司之原創立人王桂霜因相信命理之學無法再擔任董事長，參加人公司乃於八十四年十月起委聘林世華為董事長就「花蓮藝術世家」社區投資案並委聘林世華為設計、監造人；嗣於八十五年間參加人欲興建「花蓮藝術世家透天別墅」之房屋，由參加人於八十五年四月與被上訴人公司簽訂工程合約（參證一），將系爭工地之工程，交由金陵公司承包，合約總價：新台幣（下同）壹億貳仟萬元；完工期：開工日起十個月日曆天（八十六年二月八日前）申請使用執照為止。被上訴人金陵公司不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數每日賠償甲方（參加人公司）損失，按合約總價千分之一計算，是項賠償款甲方得在乙方（金陵公司）未領工程款或保固金內扣除，如有不足得向乙方或保證人追繳之（詳工程合約書第第七條第二款及第二十四條第一項，參證一）。
⒉詎料被上訴人金陵公司承包友信公司之「花蓮藝術世家透天別墅」後，於約定之
十個月完工期限中，因受所雇用工人之拖累，造成工程進度嚴重落後，嗣參加人公司屢次發函催促被上訴人金陵公司儘速完工，然均未獲其置理。參加人公司乃於八十六年八月十五日依工程合約第二十四條之規定向金陵公司主張逾期罰款，前揭有關被上訴人公司因模板粉刷等問題逾期及參加人公司主張逾期罰款之事實除有金陵公司於八十六年八月二十三日所發存證信函以：「˙˙˙本公司已極力趕工中，其間粉刷工程亦請律師、民代警政及相關人員協助解決˙˙˙」等語可稽（參證二）；並有參加人公司於八十六年八月十五日發給金陵公司之存證信函載有：「上述之工程已延遲一百八十五個日曆天，期間因工程遲延所延生之損失，詳工程契約第二十四條。貴公司應賠償之。」等語足稽（參證三），然被上訴人公司迄至八十七年一月間仍遲未完工。
⒊當時依工程合約書第二十四條規定，金陵公司於每逾壹日應罰工程總價壹億貳仟
萬元之千分之一即壹拾貳萬元，互核雙方約定之完工期限八十六年二月八日，若僅計算自「八十六年二月八日起至八十七年一月十五日止為三百四十一天」之期間，作為金陵公司之延誤工期。違約日數，依約即應為參加人扣除、抵銷工程款為肆仟零九十二萬元整，遑論金陵公司尚有諸多工程未完工，乃至未報驗收，或配合交屋（詳工程合約第七條第二款金陵公司須負責取得使用執照及協助參加人公司交屋），其違約情況更形嚴重。因參加人公司自開工至八十六年九月間支付金陵公司之工程款為七千九百二十萬元整（參證四），依前述工程總價款為一億二千萬元，縱令金陵公司嗣後完工，而參加人僅扣除其前述違約罰款四千零九十二萬元，則金陵公司當時所領得工程款柒仟玖佰貳拾萬元，再加上金陵公司之違約賠款四千零九十二萬元，則參加人已無庸再支付任何工程款予金陵公司。易言之，金陵公司前所領取之工程款，已逾其應領之工程款總額十二萬元整，而工程仍諸多落後，無法請領使用執照。因此參加人公司即不願再支付其餘八十七年元月前所支付予金陵公司未兌現之遠期支票，為阻止支票兌現，乃於八十七年元月十六日委由律師代撰狀向台灣花蓮地方法院聲請假處分，並再次向金陵公司主張抵銷扣款（參證五）。惟當參加人將聲請狀送交台灣花蓮地方法院收文並裁定准假處分後，竟接獲林世華告知王桂霜，上開支票之禁止背書轉讓部分已被其簽章塗銷，金陵公司得交由第三人提示，恐假處分已無法阻止支票之支付，不得已參加人乃停止供擔保之假處分行為，只好受虧如期付款。此時金陵公司已領得九千五百六十萬元之工程款，遠超過其應領得之款項，而參加人公司受此損失，實因林世華與乙○○內神通外鬼共謀侵害參加人公司利益所致，林世華受參加人公司委任處理事務本應依公司過去習慣為參加人及該工地案實際合夥股東爭取權益，詎料林世華在本案工程積延甚久，為圖金陵公司之利益，於八十七年一月二十二日任意塗銷自訴人所簽發於金陵公司支票上之禁止背書轉讓記載，致參加人公司喪失阻止付款之權利。甚且在八十七年六月間變本加厲在明知參加人已主張違約扣款，不願再給付金陵公司工程款之情況下與乙○○通謀勾結，在本工程未驗收、交屋之情況下，書立不實協議書、同意書，以使金陵公司取得剩餘工程款、驗收、交屋尾款及追加工程款之權利，再違反自訴人公司簽發票據之慣例，簽發本票以供金陵公司取得不實之債權憑證，向台灣花蓮地方法院民事庭施用詐術，取得不實之本票裁定，更於花蓮地方法院民事庭，為不實自認，蒙蔽法院施用詐術，以使金陵公司取得不實之拍賣抵押物裁定，致令金陵公司得以採取一連串之強制執行行動，查封拍賣除被告林世華受分配之十六戶房屋外，其餘大部分參加人名下財產及「花蓮藝術世家」工地房屋。是參加人公司乃於八十七年八月三日召開股東會改選董事長長並就林世華、乙○○共謀背信、詐欺乙事提起自訴，業經台灣花蓮地方法院刑事庭以八十八年度自字第四十六號案審理中。而有關本案確認法定抵押權不存在事件，因被上訴人金陵公司與參加人公司確無因承攬關係所生之報酬存在，參加人乃參加訴訟。
㈡林世華與被上訴人金陵公司所簽立之八十六年六月二日協議書、八十七年六月八
日協議書、八十七年六月八日同意書及十六紙本票，因通謀而為虛偽意思表示無效：
⒈八十六年六月二日協議書因林世華、乙○○通謀而為虛偽意思表示無效，因本案
工程依工程合約第五條第一項第一款之規定：「依工程請款比率表計價」，第五條第二項之付款規定為：「乙方（金陵公司）提請款申請書一式三份，甲方於五日內完成審核並付款」，暨第七條第二款但書規定：「乙方（金陵公司）須負責取得使用執照及協助甲方（友信公司）交屋」，而依本案工程進度請款比率表之記載「驗收」款之付款比率為總工程款之百分之二，「交屋」款之付款比率為總工程款之百分之四，總計為七百二十萬元整（參證六），據此即明本案工程須驗收及交屋完畢並經過請款手續方有驗收及交屋尾款之權利。而八十七年六月間乙○○與林世華於書立八十七年六月八日協議書及簽發不實本票當時，因明知系爭工程尚未交屋及驗收遑論交屋驗收之尾款權利，雙方為使金陵公司取得本案已結案致有剩餘全部工程款及追加款請求權，並為使金陵公司取得不實本票，乃偽稱在八十六年五月底為了讓系爭工程能順利取得使用執照，林世華曾與乙○○於八十六年六月二日協議使用執照取得三個月內辦理完成驗收交屋手續，超過三個月即視同本案工程已完成驗收交屋手續（八十六年六月二日協議書第六條參照，參證七）。惟該八十六年六月二日之協議書確係乙○○、林世華明知虛偽不實，以倒填日期之手段，意圖為雙方不法行為，巧立所謂「為使金陵公司繼續施工」之正當原因，以矇蔽法院，使其不法意圖得逞。然因八十六年六月二日間雙方既無該協議，則該八十六年六月二日將因不實通謀而無效。蓋查：
⑴日期為八十六年六月二日之協議書第㈤點約定：「甲方同意本工程取得使用執
照時十天內支付到總工程款９０％之金額」，而若該協議書確於八十六年六月二日書立，為何金陵公司於八十七年六月三日發給參加人公司之催款存證信函，不僅對八十六年六月二日所協議乙事隻字未提，甚且其請款金額並非依該協議所約定八十七年三月八日使用執照取得後十天內支付到總工程款９０％之金額即一億零八百萬元，而係依「工程進度款比率表」再請款八百萬元（參證八）？真相為八十七年六月三日前並無該協議之約定！⑵又該協議書第㈥點約定：「甲方同意使用執照取得後三個月內辦理完成驗收交
屋手續，…超過三個月即視同本工程已完成驗收交屋手續」，而若該協議書確於八十六年六月二日書立，則為何金陵公司於使用執照取得滿三個月（八十七年六月八日），依該協議書第㈥點約定本可逕為主張已視同驗收交屋完成，卻未如此主張，反於八十七年六月十日發給參加人公司之信函（參證九），甚且表示：「今又達可交屋階段」，完全反於依該協議書前揭約定，即本案已視為結案之狀態？據此，乙○○、林世華係八十七年六月十日之後明知不實，故以倒填日期之手法書立該協議書。
⑶再者，被上訴人公司所提日期為八十七年六月八日協議書之書立日期（參證十
），原用打字方式打為「８６」年６月８日，在「８６」上又用手寫改為「８７」，不禁使人懷疑，有可能係因該二人等係於八十七年六月間交代小姐以打字方式打出該二份協議書，並交代其中乙份協議書須倒打日期為「８６」年，打字小姐誤以為係八十七年六月八日那乙份而誤打，致有該二人等更改日期之舉。；況且八十七年六月八日該紙協議書距八十六年底已逾半年之久，仍有如此繕打錯誤之情，實令人費解？遑論，參酌該二人等於該二紙協議書簽名方式，於八十七年六月八日協議書特別載明署押日期，有別於八十六年六月二日協議書之習慣，亦顯違常情，好似特別強調係不同時點所為。衡酌上情，再三思索，不禁令人堅信該紙協議書確係該二人等倒填日期所為。
⑷綜上，即明該二人等係於「八十七年六月十日之後」書立日期為八十六年六月
二日之協議書，惟該二人等為何串通倒填日期為「八十六年六月二日」？蓋「執照取得後三個月內未驗收、交屋即視同本工程已完成驗收交屋手續」之協議（日期為八十六年六月二日之協議書第㈥點約定參照），係以「拋棄驗收交屋期限利益及逾期後並進而拋棄驗收及交屋權利」之方式，使金陵公司取得驗收及交屋之尾款請求權（七百二十萬元），並因此使金陵公司取得本案已結案有剩餘全部工程款及追加款之請求權（三千零七十六萬元）。如此明顯違背事實及違背林世華受參加人公司委任，不利參加人公司委任事務之處理，該二人以「參加人公司變更設計致使金陵公司施工遲延」為藉口（按申請變更設計與工期無涉，詳細理由容後補呈），乃透過倒填日期至八十六年六月三十日變更設計核准前之時間點八十六年六月二日，巧立「為使金陵公司繼續施工，不得已為如此協議」之名目，迴避不法損害公司利益之意圖，以混淆鈞院刑事庭視聽，達脫免刑責之目的。稽此除明該二人等串通損害參加人公司財產利益之意圖外，該二人等明知八十六年六月二日無該協議而仍通謀倒填日期虛偽意思表示，該協議無效，亦彰彰甚明！⒉八十七年六月八日同意書，因林世華、乙○○通謀而為虛偽意思表示無效。經查
依工程合約第八條工程變更之規定：「甲方對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議，對於變更增減數量，雙方參照本合約所定單價分析表如附件單價計算增減之除外，乙方不得要求數量及項目之追加」（參證一）。據此即明依工程合約，追加工程除因參加人追加外，金陵公司不得主張任何追加款，姑不論此點，依工程合約第六條之規定金陵公司請款須提出請款申請書向參加人請款，而八十六年六月八日乙○○、林世華明知金陵公司除依工程合約並無請求追加款之權利外，並欠缺正常之請款程序。遑論渠等未經參加人公司審核同意下，先通謀虛偽參加人公司同意支付追加工程款、代水電施工款之協議（日期為八十七年六月八日協議書第二條參照，參證十），並偽開此款項金額之不實本票於金陵公司，詎料百密一疏，雙方於該協議書上對參加人公司所同意支付之追加工程款金額為何？疏未記載。嗣後該二人等為免該二紙不實本票（金額各為五百一十八萬零六百二十四元整、一百一十七萬八千零四十四元整）之取得原因無正當名目，乃以倒填日期之手法書立該日並不存在之同意書（參證十一），此事實稽諸八十七年六月十日金陵公司曾發函請求審核追加工程款，而該函主旨載有：「藝術世家土建工程相關追加工程款，請速審核撥付工程款由。」，說明欄載有：「今又達可交屋階段，今再檢送本工程追加款新台幣五百一十八萬零六百二十四元整，代水電施作款新台幣一百一十七萬八千零四十四元整，˙˙˙希貴公司能依約五日內審核完成並撥付該工程款，˙˙˙」即明（此證物資料係參加人於台灣花蓮地方法院刑事案閱卷得之，惟該請求審核函是否附有追加工程明細、數量表、追加工程依據證明文件及是否送達參加人公司不得而知，參證九）。試問若八十七年六月八日該二人等已書立該同意書，則金陵公司何須於二日之後即八十七年六月十日完全反於前揭同意書參加人已同意給付追加款之狀態，甚且依工程合約第六條之規定表示「希貴公司能依約五日內審核完成」？由此益徵該二人等明知金陵公司依約無追加工程款請求權及「八十七年六月八日」並無該同意書之約定，仍通謀虛偽書立八十七年六月八日同意書，是該同意書無效，灼然甚明。
⒊八十七年六月八日協議書，因林世華、乙○○通謀而為虛偽意思表示無效。經查
雖被上訴人金陵公司執八十七年六月八日之協議書主張因乙方（金陵公司）在近一年未請到工程款下受甲方（參加人）指示繼續施工之善意，並於八十七年三月九日取得使用執照之原因事實，是參加人乃同意不追究金陵公司工程遲延責任並同意支付依合約金額扣除給付正全大理石公司二百萬元後之未付工程款二千四百四十萬元整云云（參八十七年六月八日協議書第一條、第二條參照）。惟查林世華係基於背弛職務及合謀詐騙之故意與乙○○通謀虛偽不實之協議，蓋查：
⑴參加人公司依工程進度付款至八十七年元月間非但並無付款遲延等情，扣除逾
期罰款反已超前付款（參證四），基此被上訴人金陵公司當無不繼續施工之理，則何來「近一年未請到工程款下受甲方（參加人）指示繼續施工」之善意？又林世華與乙○○明知因金陵公司工程遲延，參加人公司於八十七年元月間由林世華出面委託律師依工程合約第二十四條向金陵公司主張扣款，針對超額簽發之遠期支票聲請假處分（參證五，惟嗣後因該等支票之禁止背書轉讓記載被林世華塗銷，是參加人公司仍如期付款）。是該二人等既已明知參加人公司已主張逾期罰款，不願再給付工程款，何來不追究金陵公司遲延責任之可言？據此該二人等通謀虛偽協議，以詐騙不知情之法院等第三人，該虛偽協議無效。
⑵另查雖該協議書又謂參加人公司同意支付依合約金額扣除給付正全大理石公司
二百萬元後之未付工程款二千四百四十萬元整云云，惟本案工程依工程合約第五條第一項第一款之規定：「依工程請款比率表計價」，第五條第二項之付款規定為：「乙方（金陵公司）提請款申請書一式三份，甲方於五日內完成審核並付款」，而查本案工程總金額為一億二千萬元整，扣除已給付金陵公司之九千五百六十萬元（含正全大理石二百萬元），姑不論因已主張扣款，實已無工程尾款，縱或論及剩餘工程尾款亦僅二千四百四十萬元整，此款項按工程合約須依工程請款比率表計價，提請款申請書一式三份向參加人公司請款經參加人公司審核完畢才付款，而該二人等在未經金陵公司正式之請款程序、參加人公司之審核及結算程序，即於八十七年六月八日協議給付本工程全部剩餘工程款，已顯違一般工程慣例，遑論此二千四百四十萬元亦包含同意給付本工程迄未驗收交屋之尾款七百二十萬元。據此該二人等顯係明知參加人公司已主張抵銷扣款，金陵公司已無工程款餘額可得請求及未至驗收、交屋階段無該款可得請求之情況下，故意忽視前揭款項不符工程合約之請款審核程序，而通謀虛偽金陵公司得請求二千四百四十萬元之協議，該協議無效。
⒋系爭十六紙本票，因林世華、乙○○通謀而為虛偽意思表示無效。經查有關林世
華簽發本票之動機，雖該二人等辯稱因無支票可開才要求在新支票開前簽發本票，惟事實上為參加人因金陵公司工程遲延自八十七年元月起已依工程合約第二十四條扣除將來或未領之工程款，而不願給付金陵公司工程款，有關金陵公司因模版粉刷等問題致工程遲延之事實，有金陵公司於八十六年八月二十三所發存證信函以：「˙˙˙本公司已極力趕工中，其間粉刷工程亦請律師、民代警政及相關人員協助解決˙˙˙」自認外（參證二），而林世華在明知公司其他股東不同意再給付工程款，因此不可能再簽發公司支票之情況下，乃與乙○○共謀以「變更印鑑無支票可開，要求先開本票，領取新支票時再開付支票。」（參證十二、日期八十七年六月八日協議書第三點：「˙˙˙甲方已向銀行辦理印鑑變更手續中，請領新支票再行支付」、第四點：「˙˙˙要求新支票未開立前，開具商業本票˙˙˙」及同意書載有：「今開立商業本票，特於本公司支票取得後另行開付」可資參照）為幌子，編織「因無支票可開，只好開商業本票以保障支付新支票及工程款」之謊言，以使乙○○取得本票裁定，及拍賣抵押物裁定之債權憑證，並使林世華違反公司慣例簽發本票之行為取得表面上合理性之解釋。蓋若果真因無新支票要求先開本票，再開新支票，則依該二人等所言於八十七年六月八日簽發到期日分別為八十七年六月十二日及十六日之本票共十六紙，自簽發日至到期日短則四天長則八天，為何林世華明明已於八十七年六月八日至彰化銀行花蓮分行辦理變更印鑑並於翌日領得公司新支票簿，卻未如渠等二人先前協議補簽發金額三千零七十六萬元之新支票予乙○○？（台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第九四四六號偽造有價證券案件八十八年九月十四日訊問筆錄影本足參，參證十三）。據此，即明該二人等並非因無新支票而先開商業本票，而係共謀以簽發不實本票之手段，達其意圖損害公司財產之目的亦不言自明，是該不實本票實不足以為被上訴人對參加人有工程債權之憑證。
四、綜上即明，參加人友信公司之前負責人林世華基於背弛職務，共謀詐騙法院之故意，虛偽與被上訴人金陵公司所簽立之八十六年六月二日協議書、八十七年六月八日協議書、八十七年六月八日同意書及十六紙本票無效，則被上訴人金陵公司就系爭建物對於參加人公司並無承攬關係所生之債權，進而金陵公司對系爭建物並無法定抵押權，亦不言自明！
貳、證據：提出工程合約、八十六年八月二十三日金陵公司所發存證信函、八十六年八月十五日參加人公司所發存證信函、金陵建設「藝術世家」請款明細表、假處分聲請狀、雙聯建設藝術世家新建工程工程進度請款比率表、八十六年六月二日協議書、八十七年六月三日金陵公司所發存證信函、八十七年六月十日金陵公司所發信函、八十七年六月八日協議書、八十七年六月八日同意書、八十七年九月十四日金陵公司所發存證信函、台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第九四四六號偽造有價證券案件八十八年九月十四日訊問筆錄等件影本為證。
丙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，並補稱：
一、上訴人八十九年十一月二十二日上訴理由狀已承認：「衡諸全體金融機構承作建築融資皆要求借款人應取得營造廠拋棄法定抵押權之切結書」，此顯可證明被上訴人在原審所屢屢辯解：國內銀行金融機構慣例以經濟上之強勢及優勢壓迫營造商拋棄法定抵押權之惡習確屬真正，此純屬以犧牲營造商之權益來成全其債權之確保，難道不是權利濫用？
二、查修正前民法第五百十三條規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」。依其立法理由：「謹按工匠技師及其他承攬人，為定作人於不動產上施工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。此本條所由設也」。乃民法學者通說認法定抵押權乃為擔保特定債權，依法律規定而當然發生之一種抵押權（被上證一）；顯然法定抵押權之發生或存在，係一強制規定。因而，上訴人主張被上訴人「拋棄書」其真義在排除民法第五百十三條之適用，抑制其法定抵押權之發生，並非已發生之法定抵押權之「拋棄」云云，姑置不論被上訴人是否確有此「真義」（「真意」？），上訴人所主張者，顯然違反強制規定，依民法第七十一條之規定，自應屬無效。更何況，依民法第九十八條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句」；最高法院十七年上字第一一一八號判例復有云：「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」。查被上訴人所簽之「拋棄法定抵押權切結書」，清楚載明：「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人．．．聲明願拋棄民法第五一三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權」，此之拋棄即為被上訴人當時居於經濟上弱勢與劣勢所不得不表示之真意，何來上訴人所謂抑制其法定抵押權之發生，並非拋棄？
三、上訴人謂參加人友信公司於八十五年十一月前，即向上訴人申辦建築融資時，提交該拋棄書予上訴人，當時友信公司既無積欠被上訴人承攬債務之情事，而系爭房屋亦不存在，故被上訴人於提交拋棄書與上訴人時，其法定抵押權仍未發生，並不存在，如何拋棄？然而財產權並非不能事先預為拋棄，例如吾人租賃契約中常載明，當租約屆期或終止而承租人遷離租賃房屋時，就遺留之物品視為拋棄，即為事先預為拋棄的一常見之例。便何況於八十五年十一月之時，系爭房屋業已興建二樓完成（三樓樓板於八十五年十二月二日勘驗，詳被上證二），並非不存在。而當時被上訴人對友信公司也必然有就承攬關係所生之債權，因被上訴人領取工程款總在某期工程完工之後，先完工再領款，即縱或無「積欠」，在未領款之前，仍屬有債權債務關係存在，故上訴人之主張，顯不足採。
四、上訴人復謂法定抵押權不須公示即生效力，依同一法理，其拋棄自亦不需要公示，否則即生取得不需公示，拋棄卻需公示之扞格現象云云。然而，法定抵押權既係依法律規定而當然發生，自無需籍登記以為公示，就如同繼承也係依法當然發生，故無需辦繼承登記即生繼承之效力，但拋棄法定抵押權仍須公示，一如因繼承取得土地所有權後，拋棄該土地之所有權仍須登記一般，此所以有民法第七百五十九條之規定。至上訴人稱民法第七百五十九條之規定，係因在繼承、強制執行、公用徵收或法院判決之前，該不動產均已有在先之登記，發生公示之作用，故即便嗣後發生繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決而取得，為貫徹公示原則，則其變動自亦需登記，此與法定抵押權無任何公示之情形，迥然不同，自不能相提併論云云，被上訴人則不知其所云為何？蓋該不動產縱均已有在先之登記，又與繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決何干？
五、末查上訴人謂在土地登記規則修正前，並無法定抵押權之登記制度，故若認為法定抵押權人拋棄其法定抵押權，需經登記，否則不生效力，將發生法定抵押權人因無從登記取得法定抵押權，致無法拋棄之現象，顯違權利得為拋棄之大原則等語。惟查八十四年七月十二日修正公布之土地登記規則第二十八條第十四款即規定有法定抵押權之登記由權利人或登記名義人單獨申請之，而第三十五條第七款亦有因法定抵押權之登記得免提出第三十四條第三款之文件之規定，是上訴人之主張顯不能成立。
參、證據：除援用原審所提出之證據外，補提鄭玉波著民法債篇各論節本、系爭房屋建照執照影本等件為證。
理 由
壹、程序方面：按「當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回。但對於參加未提出異議而已為言詞辯論者，不在此限。關於前項聲請之裁定，得為抗告。駁回參加之裁定未確定前，參加人得為訴訟行為」，民事訴訟法第六十條定有明文。本件參加人主張：其為被上訴人之定作人，其就被上訴人所主張之法定抵押權是否存在，與被上訴人就系爭建物對參加人是否有因承攬關係所生之債權攸關；若法院為被上訴人有利之判決，則不僅身為法定抵押權義務人（即定作人），及法定抵押權標的物所有人之參加人，將受被上訴人實行抵押權之不利後果；且將因此認定被上訴人對參加人確有承攬債權存在，則參加人將因此負擔不存在之債務，而對參加人不利，是其對本訴訟有法律上及事實上之利害關係，故參加本件訴訟等語。雖經本院於九十年五月一日駁回其參加，惟參加人業於法定期間內提出抗告，是上開駁回參加之裁定並未確定，依前揭法律規定參加人自得為訴訟行為，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人前於八十五年四月間承攬參加人友信公司坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號上所興建之「花蓮藝術世家透天別墅」工程案，為配合友信公司順利取得建築融資貸款，乃於八十五年四月間出具拋棄上開工程法定抵押權之切結書經由參加人交付予上訴人，承諾拋棄民法第五百十三條之法定抵押權，被上訴人亦均按上訴人要求，按工程進度逐期出具證明書，證明其工程款業已結清，則渠就系爭藝術世家工程，非但已無工程款債權，亦無法定抵押權存在；且縱認該切結書係法定抵押權之拋棄，亦因法定抵押權之取得無庸公示即生效力，則其拋棄亦不須公示，求為先位聲明確認被上訴人對系爭房屋法定抵押權不存在；備位聲明被上訴人應辦理法定抵押權之登記與拋棄登記等語。被上訴人則以：切結書所謂拋棄法定抵押權，被上訴人之真意係對上訴人就抵押權順位為拋棄非拋棄法定抵押權；民法第五百十三條關於法定抵押權之規定係強制規定，上訴人之主張，依民法第七十一條自屬無效；被上訴人提交切結書予上訴人時，被上訴人對友信公司之工程款尚未領取，仍有債權債務關係存在；修正後土地登記規則已有法定抵押權之登記等語，資為抗辯。
二、按民法法規，依其是否應強制適用而分類，得分為強行規定與任意規定。強行規定因攸關公共秩序，故其法規所規定之法律關係內容不得依當事人意思變更；而任意法規所規定法律關係內容，不過為當事人意思之補充或解釋，當事人得預先約定而排除其適用。至於何者為強行法規，何者為任意法規，應依條文之體裁及法律規定本身之目的以定之；就一般言，法律所定之內容必須實現，不容當事人自治，否則公序良俗及社會正義即無法保護者，應屬於強行法規；反之，法律所定之內容，無關公益或大眾法律生活秩序者，則屬任意法規。民法債篇為規範私權之法律，在自由經濟之體制下，私權得任意處分，個人得以自己之意思及能力從事其法律生活，乃民法之指導原則。依修正前民法第五百十三條規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權」；該條之立法，旨在保護承攬人個人之利益，尚與公共利益或公序良俗無關，是無論依該規定之體裁或該規定僅屬私益之目的而言，應屬任意規定甚明。又當事人倘就不動產物權事先約定予以拋棄，如無違法律之強制或禁止規定或公序良俗自應認屬有效而足拘束當事人（最高法院八十七年度台上字第二０００號判決參照）。故基於民事法律行為自由之原則，承攬人自當得以其意思表示，排除上開法律之適用。再按民法第五百十三條所規定之法定抵押權，係於其承攬之工作完成並所擔保之債權發生時，始有效成立（最高法院八十八年度台抗字第六一九號判決參照）；換言之，承攬人之法定抵押權（即物權），需俟其所承攬之工作物建築完成時始能有效成立，在此之前並無物權效力可言。
三、經查：㈠本件上訴人所主張被上訴人前於八十五年四月間，承攬訴參加人於坐落花蓮縣○
○鄉○○段○○○○○號上所興建之「花蓮藝術世家透天別墅」工程案（即如附表一所示之房屋），為使參加人取得參加人向上訴人建築融資之貸款，於八十五年四月間出具拋棄上開工程法定抵押權之切結書，經由參加人交付予上訴人，承諾拋棄民法第五百十三條之法定抵押權，當時本件系爭房屋尚未存在，並於上訴人每期核撥建築融資前，出具證明其工程款均已按期支領未有積欠情形之證明書，亦經由參加人交付予上訴人等情；業據被上訴人於原審八十九年七月十七日言詞辯論中自認無訛，自屬真實。
㈡依上事實，足認被上訴人出具拋棄上開工程法定抵押權之切結書，經由參加人交
付予上訴人時，被上訴人承攬之工作物尚未建築完成，對參加人亦無承攬債權存在，是時被上訴人對系爭房屋之法定抵押權（即物權）並未有效成立。雖該切結書內容謂：「‧‧‧‧‧‧‧‧‧，立切結書人聲明願拋棄民法第五一三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權，‧‧‧」，因被上訴人尚未取得系爭房屋之法定抵押權，故應認被上訴人之真意係對「法定抵押權」發生之法律規定排除適用（即預先排除）。且被上訴人出具之「拋棄法定抵押權切結書」係先交付參加人，再轉交予上訴人，自係與上訴人、參加人間合意排除適用修正前民法第五百十三條之規定，即合意被上訴人於其承攬之系爭房屋建築完成時不發生法定抵押權。揆諸前揭說明，基於民事法律行為自由之原則，當無不可；其等間之上開合意應認屬有效，而足以拘束被上訴人，是被上訴人自不得再主張對系爭房屋有法定抵押權存在。
㈢另「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效
力」，民法第七百五十八條固定有明文，惟此乃指已有不動產物權存在之情形。本件被上訴人既已與上訴人、參加人間合意排除適用修正前民法第五百十三條之規定，系爭房屋之法定抵押權即自始未發生，自不在上開規定限制範圍，附此敘明。
㈣綜上所述，被上訴人既與上訴人、參加人合意排除法定抵押權發生之法律規定，
本件系爭房屋之法定抵押權即自始未發生，被上訴人既加爭執，上訴人主張確認抵押權不存在，即為法所許，被上訴人之抗辯自無可取。從而，上訴人請求確認被上訴人於坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號上，如附表一所列房屋之抵押權不存在，為有理由，應予准許。原審失察，遽為為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄改判，如主文所示。又本院既認上訴人之先位聲明有理由，自毋庸再就其備位聲明審判，併予敘明。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無庸逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 張 健 河法官 林 德 盛右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項( 詳附註 )所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 哈 廣 明中 華 民 國 九十 年 七 月 三 日附 註：
民事訴訟法第四百六十六條之一( 第一項、第二項 )：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。