臺灣高等法院花蓮分院民事判決 八十九年度重上更㈡字第一一號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李百峯律師被 上訴人 台灣省台東農田水利會法定代理人 甲○○訴訟代理人 盛枝芬律師右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十五年一月九日臺灣臺東地方法院八十四年度訴字第一號第一審判決，提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
反訴部分第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：㈠原判決關於駁回上訴人反訴部分廢棄。㈡確認上訴人( 即反訴原告 )就
坐落臺東市○○段二三之一地號土地如原判決附圖Ａ部分所示，面積一百平方公尺，有地上權登記請求權存在，被上訴人( 即反訴被告 )並應容忍上訴人為永久使用之地上權登記。
陳述及所用證據除與第一審判決書記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠上訴人所為地上權登記之申請，業經地政機關受理，被上訴人有容忍之義務，不得予以排除。
㈡被上訴人曾自認上訴人占用系爭土地三十多年，已符合時效取得地上權之法定要件。
㈢上訴人因被上訴人查封拍賣上訴人之不動產，上訴人被迫拆除地上物，以致非自主中止占有，並非自願中止，應不影響上訴人已取得地上權之權利。
乙、被上訴人方面：聲明：如主文。
陳述及所用證據除核與原審判決書記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠本件無「確認地上權登記請求權」之權利保護必要：
⒈時效取得之地上權登記請求權，係得向地政機關聲請請求登記為地上權人之
意，乃基於占有之事實而來，只要主張有法定占有之事實發生，即可向地政機關申請登記，故其為法律事實，非法律關係，不得為確認之訴之訴訟標的，亦無提確認之訴之必要。
⒉土地所有權人非登記之義務人( 最高法院六九年度第五次民事庭會議決議，
自不得以其為被告提起確認之訴，上訴人所舉 鈞院四十年台上字第一八二七號、四二年台上字第一０三一號判例，略以法律關係存否不明，致其私法上之地位有受侵害危險，得以確認之訴排除其危險之例不同，蓋時效取得之地上權登記請求權係得向地政機關請求登記為地上權人之意，非法律關係已如前述，又占有人在其登記為地上權人之前仍為無權占用，並無私法上之地位可言，係占有人侵害所有權人所有權之權能，非占有人私法上之權利受到侵害或有被侵害之危險而有以確認之訴排除之必要。
按「主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行( 最高法院六十四年台上字第二五五二號判例參照 )。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃之意思為之，非比皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」㈡依上訴人更審前於臺灣臺東地方法院八十四年二月十七日之答辯狀內文，事
實理由二之敍述：「原告所有上房屋，係訴外人鄭其忠於民國二年以行使地上權之意思，以和平公然在系爭土地上，建築鐵皮房屋居住使用，續占有使用至民國四十八年，始將該房屋出賣與原告已故之父劉立欽繼續使用至民國八十一年十二月六日亡故止，始由原告與胞弟劉金儒共同繼承，嗣分割公同共有遺產，而歸屬原告，惟稅籍及電表名義，仍屬劉金儒，而未變更。此有稅籍證明書(證一)，台灣電力公司台東區營業處書函(證二)，已故劉立欽之戶籍謄本(證三)各乙件可證。」( 被上證一 )。故：上訴人占用是自八十一年二月六日起其父劉立欽過世後始由上訴人與胞弟劉金儒共同使用，至上訴人起訴之八十四年六月二十三日時，其占用期間亦僅三年多，尚無取得時效問題。
㈢又依上訴人八十三年九月三十日之聲請書( 被上證二 )說明一、二所載：
「緣申請人等所有坐落台東市○○里○○路○○○號平房住宅係申請人之先父三十餘年前，向他人承買，而於二年前先父亡故，由申請人繼承所得者。申請人最近始悉上房屋之基地，為貴會所有之廢水池利用地，是申請人等之占用貴會土地，係出於善意．．．．」是故上訴人八十一年十二月六日其劉立欽過世之後，始因「繼承」而以「所有」之意思占有使用系爭土地，而非以行使地上權之意思占有，因此也沒有取得時效開始進行之的問題，迨八十二年間被上訴人向其催討占用之土地，上訴人始知悉為水利地，即向水利會提出申請購買水利地，所以上訴人在知悉占用的為水利地而非自己的土地時，亦無變為行使地上權之意思而占有之情形。
㈣再者，設上訴人八十二年間有變為行使地上權之意思而占有系爭地，然民國
八十八年底，因本件本訴拆屋還地部份，上訴人敗訴確定後，已自行拆除房屋，將土地交還被上訴人，縱取得時效開始進行，亦因上訴人喪失占有而中斷。上訴人也不得主張已時效取得地上權登記請求權。特此狀請鈞院鑒核，駁回上訴，以維權益。
理 由查本件上訴人在原審提起反訴，請求確認上訴人就坐落臺東市○○段二三之一地號
土地如原判決附圖Ａ部分所示部分( 面積一百平方公尺 )有地上權登記請求權存在，按占有他人之土地而主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔協同辦理地上權登記之義務，然若占有人依土地登記規則規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，因土地所有人提出異議，而登記機關調處之結果，對占有人不利時，占有人為排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙去除，即得訴請該土地所有人容忍其辦理地上權登記，俾完成地上權登記。此土地所有人之容忍義務，乃屬不作為義務，因占有人行使地上權登記請求權而發生。又按登記之聲請登記機關駁回時，請求權人得循司法救濟程序訴請確認其權利存在，此觀土地法第五十六條規定自明。查上訴人於八十四年六月二十三日第一審訴訟繫屬中提起本件反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及土地所有人( 即被上訴人 )應容忍其辦理地上權登記之判決，並於訴訟進行中之八十四年八月四日以其已因時效而取得地上權登記請求權為申請，向臺東縣臺東地政事務所( 下稱臺東地政事務所 )聲請地上權之登記，由該地政機關受理並公告，惟於公告期間，因被上訴人異議，經該地政機關調處後，於八十四年十月五日駁回上訴人登記之聲請等情，有土地登記申請書、臺東地政事務所函暨會議紀錄( 均影本 )可稽( 第一審卷第一三０、二一
三、二一七頁 )，準此，依首開說明，上訴人循民事訴訟救濟程序提起本件反訴，以資排除地上權登記程序之障礙，雖無不合，然按「主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行( 最高法院六十四年台上字第二五五二號判例參照 )。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃之意思為之，非皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」依上訴人更審前於臺灣臺東地方法院八十四年二月十七日之答辯狀內文，事實理由
二之敍述：「原告所有上開房屋，係訴外人鄭其忠於民國二年以行使地上權之意思，以和平公然在系爭土地上，建築鐵皮房屋居住使用，續占有使用至民國四十八年，始將該房屋出賣與原告已故之父劉立欽繼續使用至民國八十一年十二月六日亡故止，始由原告與胞弟劉金儒共同繼承，嗣分割公同共有遺產，而歸屬原告，惟稅籍及電表名義，仍屬劉金儒，而未變更。此有稅籍證明書(證一)，台灣電力公司台東區營業處書函(證二)，已故劉立欽之戶籍謄本(證三)各乙件可證。」( 被上證一 )。故：上訴人占用是自八十一年二月六日起其父劉立欽過世後始由上訴人與胞弟劉金儒共同使用，至上訴人起訴之八十四年六月二十三日時，其占用期間亦僅三年多，尚無取得時效問題。
又依上訴人八十三年九月三十日之聲請書( 被上證二 )說明一、二所載： 「緣申
請人等所有坐落台東市○○里○○路○○○號平房住宅係申請人之先父三十餘年前，向他人承買，而於二年前先父亡故，由申請人繼承所得者。申請人最近始悉上房屋之基地，為貴會所有之廢水池利用地，是申請人等之占用貴會土地，係出於善意．．．．」是故上訴人八十一年十二月六日其劉立欽過逝之後，始因「繼承」而以「所有」之意思占有使用系爭土地，而非以行使地上權之意思占有，因此並無取得時效開始進行之問題，迨八十二年間被上訴人向其催討占用之土地，上訴人始知悉為水利地，即向水利會提出申請購買水利地，是上訴人在知悉占用地為水利地而非自己土地時，亦無變為行使地上權之意思而占有之情形。
再者，民國八十八年底，因本件本訴拆屋還地部份，上訴人敗訴確定後，已自行拆
除房屋，將土地交還被上訴人，此亦為上訴人所不爭執，縱取得時效開始進行，亦因上訴人喪失占有而中斷。上訴人亦不得主張已時效取得地上權登記請求權。
原審依被上訴人之抗辯，所為上訴人敗訴之判決，其所持理由雖與本院不同，惟其
結論則尚無二致，仍應予以維持，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
審判長法官 莊 謙 崇
法官 林 德 盛法官 黃 永 祥右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補理由書狀( 均須按他造當事人之人數附繕本 )上訴時應提出委任律師或具律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項( 詳附註 )所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 陳 淑 芬中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日附 註：
民事訴訟法第四百六十六條之一( 第一項、第二項 )：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。