臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十年度上字第一三九號
上 訴 人 彰祥營造有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 廖學忠律師被 上訴 人 中勢鋼鐵工業股份有限公司法定代理人 丁○○被 上訴 人 巨曄工程有限公司法定代理人 丙○○被 上訴 人 䕒懋企業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院八十八年度重訴字第一一六號中華民國九十年七月十八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）五百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用之外，補稱：㈠原判決雖認上訴人不得依民國（下同）八十七年十一月二十六日之協議書請求
賠償懲罰性違約金。但查，無論訴外人光暉建設股份有限公司（下稱光暉公司）與被上訴人中勢鋼鐵工業股份有限公司（下稱中勢公司）訂立之材料合約，或者上訴人與中勢公司訂立之工資合約，對於被上訴人中勢公司工程進度遲緩、未按約定施工等違法情事，均有被上訴人中勢公司應負賠償責任之約定。被上訴人中勢公司施工有瑕疵，原判決已認定「為兩造共認」。三方就被上訴人中勢公司之違約賠償事宜數度協商，於八十七年十一月二十六日上午十一時，三方代表於臺北市○○街○○○號七樓會議室召開協調會，會中達成結論並製作會議記錄（下稱系爭會議記錄）共十一項，其中第一項為：「工期遲延後，尚未進場前，即從簽訂契約後至本日為止，中勢鋼鐵應賠償五十萬元至一百萬元（此條件之成就繫於三方合約書修訂及保證票交付均完成，否則按原合約書規定實際損害賠償）。惟中勢鋼鐵要求若後續工程進度順利，期業主體恤，不予索賠。」第二項：「中勢鋼鐵出具之保證票據不指定受款人，惟業主（即起造人）及營造廠不得轉為其他用途，須俟有違反協議書所列各條款時，方得提示索賠。」其餘則為被上訴人中勢公司之施工應履行項目等之約定，此有會議紀錄可憑。故第一項係針對被上訴人中勢公司工期遲延應賠償五十萬元至一百萬元之條件所為之約定。與事後三方於同一日再簽訂之協議書（下稱系爭協議書）內容所載，中勢公司提供一千萬元之保證票交光暉公司，在該公司違反協議書第二條各款情事之一時，作為光暉公司、上訴人損害賠償之一部等情，係不同之約定事項，不得混為一談。
㈡又查，綜觀系爭協議書之內容，其上已載明：「為坐落花蓮市○○段五六七、
五七五之一地號土地上之『花蓮陽光海岸』鋼骨材料買賣及鋼骨結構工程承攬施作相關事宜，三方協議事項如左」之字樣。且對於被上訴人中勢公司應提供保證票據，以及該票據所擔保損害賠償之發生原因等情，均在協議內容條款中明定；並由光暉公司、上訴人以及被上訴人中勢公司簽署，已構成完整契約型態，三方均應受其拘束。被上訴人中勢公司佯稱協議內容均有異議而無法達成，純屬推諉卸責之詞。且依該協議內容，被上訴人中勢公司在協議書承諾，當有第二條各款情事之一時，其賠償款在一千萬元之範圍內，提供本票交由上訴人或光暉公司行使權利。是被上訴人中勢公司交付本票僅為便於上訴人對一千萬元索賠之方法。原判決竟認定三方契約未經修訂、保證票未經交付之際，被上訴人中勢公司就不需要負擔「工期遲延後、尚未進場前，即從簽訂契約後至本日止，被上訴人中勢公司應賠償五十至一百萬元」之責任，並以舉輕明重之原則，認定被上訴人連一百萬元違約金賠償之責任都不需要負擔，在工程進度沒有進一步推展下，如何認定被上訴人中勢公司反而要負擔一千萬元之違約金賠償云云，已曲解協議書之真意，顯有未洽。
㈢系爭協議書內容有關被上訴人中勢公司至少應賠償一千萬元部分，實為違約金
之約定，只要被上訴人中勢司有違約情事，上訴人或光暉公司即得請求給付違約金。被上訴人中勢公司於訂約後，其鋼骨施工瑕疵有鋼柱未以全滲透焊接切角等重大瑕疵，並危及公共安全，此並有檢測報告為證。上訴人迭次與被上訴人中勢公司及光暉公司協調作成結論及協議書，上訴人另函催促被上訴人中勢公司修補或更新之義務，惟被上訴人中勢公司拒不履行，可歸責之事由明確，且已經違背會議紀錄結論第五項、第六項之承諾，及協議書第二條第二、三款之約定，上訴人不得已乃以板橋七支郵局第一六二號存證信函解除契約。依民法第四百九十五條之規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，並得請求損害賠償。本件上訴人於八十八年三月二十九日以臺北金南郵局第二七六號存證信函通知，將不符圖說及檢測之現場鋼構（柱）撤離工地，被上訴人中勢公司仍置之不理。直至八十八年四月二十七日依上訴人與光暉公司工程承攬合約開立切結書，交由訴外人大豪土木包工業代為履行鋼骨結構拆除工程，共計七十三萬五千元，此亦得請求被上訴人中勢公司予以賠償。是以，上訴人因被上訴人中勢公司之違約造成無法履行對光暉公司之承攬合約，上訴人依協議書之規定，於一千萬元之範圍內請求中勢公司賠償五百萬元，並無不當，應予准許。
㈣至於被上訴人巨曄工程有限公司（下稱巨曄公司）以及䕒懋企業有限公司（下
稱䕒懋公司）雖辯稱未與上訴人簽訂保證合約云云，惟被上訴人䕒懋公司承認在八十七年二月四日與上訴人訂立之「工程承包保證書」上該公司之印章，係該公司所有，倘該公司未擔任被上訴人中勢公司之連帶保證人，豈願意蓋章於保證書上。尤有進者，被上訴人䕒懋公司於被上訴人中勢公司因違約遭上訴人解除合約後，於八十八年三月二十九日與上訴人訂立協議書。該協議書第一條載明該公司係被上訴人中勢公司承攬本件工程之連帶保證人，第二條亦記載：
「茲由上訴人解除合約，迭經催告仍不僱工拆除不符規定之現場鋼構，該公司願代為配合履行拆除並負擔費用，避免上訴人之損害持續擴大」等語。被上訴人䕒懋公司承認擔任被上訴人中勢公司承攬本件工程之連帶保證人，故工程承包保證書之真正，毫無疑問。是被上訴人巨曄公司以及䕒懋公司應與被上訴人中勢公司負連帶賠償責任，無庸置疑。
三、證據：除援用原審所提證據之外，補提：㈠切結書影本一紙、㈡大豪土木包工業工程承攬契約書影本一份、㈢統一發票一紙、㈣檢測報告影本一份。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人中勢公司部分：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用之外，補稱：㈠上訴人所能主張之損害賠償責任，應依據工資合約書為斷，即如同系爭會議
記錄所載「按原合約規定，實際損害賠償」。被上訴人中勢公司多次要求上訴人提出證明此工程施作發票及資金往來證據和毀壞賠償數據，至今上訴人皆提不出。是上訴人對於其損害賠償之請求既未能舉證證明其損害數額，其請求即屬無據，不應准許。
㈡依超偉土木結構技師事務所（下稱超偉事務所）於八十七年十一月五日函所
示，尚有第三項：「報告第四頁之柱內隔板全滲透因廠商誤為填角銲，經鏟修補銲後，ＵＴ檢驗已全部合格，表示鏟修方式可行」、第四項：「樑柱接頭處，柱之補強未施工，並無檢驗報告，建議廠商儘速施工，如期順利完成本工程」。而電銲銲道不合格率要以全體電銲全滲透部位百分比來計算，經技師事務所計算整體不合格為十二點三％。被上訴人中勢公司皆依照超偉事務所及光暉公司指示去修改電銲缺失，竟被光暉公司逐出工地不准修改。被上訴人中勢公司發存證信函給光暉公司，希望能儘快通知進工地修改，惟被上訴人中勢公司因未收到光暉公司通知，不敢冒然進場修改此銲道瑕疵，且因光暉應給被上訴人中勢公司之款項未給付，所以被上訴人中勢公司更不敢強勢進場施作，又工資合約未確定簽訂，亦不敢冒然進場施作。
㈢又查，銲道不合格率於美國銲接協會或ＣＮＳ規範皆有不合格率之允許範圍
，而光暉公司竟片面依公司主事者心態要求此銲道合格率須達百分之百，並不准修改，實過份霸道，僅考量自身利益。而光暉公司因重新發包可節省五、六百萬元以上，因此八十八年四月份光暉公司乃毀約，並委由上訴人拆除被上訴人中勢公司施作完成第一節鋼骨架構。光暉公司乃因自身利益考量就把建物拆除，而未經法人機構或學術機構舉證發公文說明會危及公共安全或是危樓之證明，就自行拆除，此舉證明光暉可得巨額利益，才有此行為。電銲瑕疵是光暉、超偉及被上訴人中勢公司三造開會討論並經超偉公司結構技師認可，允許施工修改程序施作，因八十七年十二月二十六日光暉公司確認要由聯統營造更換為上訴人，因被上訴人中勢公司工資款項未取得，又因新工資合約書未確認之前，被上訴人中勢公司提出存證信函給光暉公司，光暉公司又強烈要求更換新工資合約書，此新工資合約書未成就前或未領得工資款項前及光暉公司未發公文給被上訴人中勢公司可進工地修改行文時，被上訴人中勢公司斷無進工地修改之理。且拆除已完成第一節鋼骨是光暉公司和上訴人兩造謀得私利之意，被上訴人中勢公司並未同意，而光暉公司一再提及可修正之電銲瑕疵，用意在於使被上訴人中勢公司違約，而達成迫使被上訴人中勢公司退出之目的，上訴人自行拆除施作建物，此拆除之費用自不得由被上訴人中勢公司負擔。
㈣被上訴人中勢公司於八十七年六月十五日按照與光暉公司之合約進度完成部
份工程，送予光暉公司請款單，並於八十七年七月三日向光暉公司領取款項分為：材料款三百四十四萬七千九百七十六元、工資款項為一百六十萬元。
依合約內容，工資款項尚不足一百三十二萬二千七百零二元，因被上訴人中勢公司尚未能開出工資發票抬頭及光暉要求用承諾書及借貸憑據，所以此不足款項移至八十七年七月二十日請款，共計六百四十五萬一千四百零一元，其中材料款為二百四十萬四千三百六十三元，工資款項為四百零四萬七千零三十八元含稅。上訴人假如肯定原合約書之內容，就應給付被上訴人中勢公司於八十七年七月三日領取工程款不足之一百三十二萬二千七百零二元，並開立一百六十萬元之三聯式發票給光暉公司以抵消借貸憑證及承諾書，此外，尚須給付被上訴人中勢公司於八十七年七月二十日請領工程工資款項計五百一十二萬九千三百九十四元，此二次款項共計六百四十五萬一千四百零一元。縱使被上訴人中勢公司應給付拆除費用七十三萬五千元，亦得以上開金額主張抵銷，則上訴人已無從請求。
三、證據：援用原審所提出之證據。
貳、被上訴人巨曄公司部分：被上訴人巨曄公司未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
參、被上訴人䕒懋公司部分：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用之外，補稱：㈠系爭工程工資合約書從始至今皆未成立，其合法信可疑。另工程材料合約書
，保證人用印，為八十七年二月份完成用印無誤。惟當時並未有工資合約書用印，是被上訴人中勢公司於八十七年四月初，因另案工程承攬合約書用印時，被上訴人中勢公司梁副總未經被上訴人嘉懋公司同意，而私自同時用印完成。材料和工資合約書應為一體，一般工程承攬慣例皆為連工帶料，祇有一份合約書，本件乃為配合光暉公司借牌節稅，而硬把合約拆為材料款和工資款二份合約。雖被上訴人中勢公司私自用印，行為不法，若其正式提出須工資保證人用印，嘉懋公司應會同意用印。然此私自行為被上訴人中勢公司代理人亦不知情，所以在臺灣花蓮地方法院答辯狀中有提起此部分有偽造行為嫌疑。
㈡八十七年十一月二十六日上午會議討論出席相關人員只有光暉公司、被上訴
人中勢公司和營造代表德震工程負責人黃金江，當天下午會議討論才跑出上訴人之法定代理人戊○○，顯見光暉公司和上訴人於八十七年十一月二十六日午才達成工地營造施工承攬協議，並於八十七年十一月二十六日下午才會參加協議會議，在協議書上出現上訴人法定代理人戊○○簽名，同時才有新合約書（兩造未簽成，協議書未完成因光暉未付工程款給中勢，中勢未開保證票給光暉），而協議書上與未完成新合約上，被上訴人嘉懋公司皆未有履行保證抬頭出現。
㈢上訴人於理由狀中提及被上訴人䕒懋公司於臺灣花蓮地方法院所言證詞如下
：「被告䕒懋公司有於材料合約上蓋章，但未於系爭工資合約上蓋章，然該印文是公司所有，『如有』正式告知被告䕒懋公司，被告䕒懋公司應會同意，因材料合約與工資合約是不可分的，因為一個是對建商，一個是對營造商」，此證詞是在說明原合約書由來（材料及工資合約書為同時作成），如果正式告知䕒懋公司，時間背景為八十七年初，此時上訴人公司尚未出現，不應張冠李戴片面引用此證詞來認定被上訴人嘉懋公司，同意或承諾或授權作為上訴人與被上訴人中勢公司兩造間之工資合約書保證人。
三、證據：援用原審所提出之證據。理 由
一、被上訴人巨曄公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，爰由上訴人聲請由其一造辯論而為判決。又被上訴人䕒懋公司之法定代理人於訴訟程序中變更為乙○○，業經其提出營利事業登記證為證，其依法聲明承受訴訟，應予准許，先此敘明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人承攬光暉公司位於花蓮縣花蓮市○○段第五六七、
五六八、五六八之一、五七五之一號建地內之花蓮陽光海岸十二樓集合住宅之工程（下稱系爭工程），並於八十七年二月四日與被上訴人中勢公司就系爭工程中之鋼骨工程簽訂系爭工資合約，約定施工總價金為一千六百八十四萬一千九百四十七元，且由被上訴人巨曄公司及䕒懋公司擔任連帶保證人而簽訂系爭保證契約書。嗣因上訴人與光暉公司發現鋼柱及樑未以全滲透焊接、切角等瑕疵，迭經上訴人催告被上訴人中勢公司改善，直至同年十一月二十六日，上訴人、光暉公司與被上訴人中勢公司達成系爭協議，由被上訴人中勢公司提供一千萬元之保證票據予光暉公司，以作為被上訴人中勢公司賠償上訴人及光暉公司之損失，但實際上被上訴人中勢公司並未依該約定交付票據。然系爭協議書簽訂後，被上訴人中勢公司仍拒絕繼續施工，迭經上訴人催告，亦置之不理，致兩造之系爭工資合約因被上訴人中勢公司拒絕給付而陷於給付不能之情形，上訴人不得已於八十八年三月五日以存證信函通知被上訴人中勢公司解除契約，爰起訴主張解除契約，請求被上訴人中勢公司賠償受領之材料款三百四十四萬七千九百七十六元，及依系爭協議書所承諾之一千萬元懲罰性違約金，而被上訴人巨曄公司及䕒懋公司依其與上訴人所簽訂之系爭保證契約書，應與被上訴人中勢公司負連帶賠償責任（上訴人於本院九十一年九月十日準備程序，聲明僅對於原審駁回懲罰性違約金當中之五百萬元及其利息部分，提起上訴。至於原審駁回其餘違約金及材料款三百四十四萬七千九百七十六元及其利息請求之部分，則未據聲明不服，已告確定）。
三、被上訴人中勢公司則以：上訴人未與被上訴人中勢公司簽訂任何工程承攬契約，上訴人所提出之工資合約書是被上訴人中勢公司預先交付給光暉公司，而且雙方有言明要修訂三方（上訴人、被上訴人中勢公司、光暉公司）之契約，但並未修訂完成，所以上訴人所提出之工資合約，雖有被上訴人中勢公司之簽章，亦不能對被上訴人中勢公司發生效力。且本件工程之材料合約是被上訴人中勢公司與光暉公司簽訂，被上訴人中勢公司並向光暉公司請領材料款三百四十四萬七千九百七十六元，而上訴人主張解除之契約是工資合約，豈可要求返回材料款。再者，八十七年十一月二十六日，光暉公司、上訴人、被上訴人中勢公司三方協調，均同意該協議書係以上訴人與被上訴人中勢公司兩造簽立工程承攬契約之前提下，始有效力。然而，上訴人與被上訴人中勢公司兩造事後就合約條款始終無法達成共識，致終未簽訂任何形式之契約，被上訴人中勢公司當然也不可能依上開協議書提供保證票據，所以該協議書亦不發生效力，因此一千萬元之違約協議自不發生效力。又上訴人未經任何專業評估，即自行拆除被上訴人中勢公司興建之工程，因此所生之費用不得令被上訴人中勢公司負擔。況上訴人尚積欠被上訴人中勢公司六百四十五萬一千四百零一元，經抵銷後亦已無從請求等語，置為抗辯。而被上訴人巨曄公司及䕒懋公司則辯稱上訴人既未與被上訴人中勢公司簽訂任何工程承攬契約，則其對於上訴人當無任何保證之法律義務等語。
四、上訴人主張其與被上訴人中勢公司間有懲罰性違約金之約定，固據其提出協議書為證。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。而於本案之情形，上訴人與被上訴人中勢公司之間究有無懲罰性違約金之約定，即應探求當事人立約時之真意，通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察。經查：
㈠系爭工程發生爭議期間，曾於八十七年十一月二十六日由起造人代表黃馨齡、營
造商代表黃金江、被上訴人中勢公司法定代理人丁○○就系爭工程材料買賣及承攬事宜進行討論，並由黃金江製作會議記錄，此有會議紀錄附卷可參（見原審卷第二四二頁），而於同一日上訴人與光暉公司及被上訴人中勢公司亦曾簽定協議書（見原審卷第二十一頁）。則此二者既均涉關系爭工程糾紛處理之協議內容，即應併同觀察，以探求當事人之真意。經查，系爭協議書第一、二條約定由被上訴人中勢公司承諾提供一千萬元之保證票據乙紙，交付光暉公司，於被上訴人中勢公司有約定違約情事時，作為上訴人及光暉公司之損害賠償之一部；而系爭會議記錄中亦載明「中勢鋼鐵出具之保證票據不指定受款人，惟業主（即起造人）及營造廠不得轉為其他用途，須俟有違反協議書所列條款時，方得提示索賠」之字句。由此觀之，系爭協議書與會議紀錄所討論之事項均與被上訴人中勢公司施工遲延相關，且其結論咸認被上訴人中勢公司應提供一千萬元之保證票據，是其二者所涉事項及結論應屬同一。又查，系爭協議書上所記載之營造廠商為上訴人，雖系爭會議記錄內僅記載「營造廠商代表黃金江」，而未明確表明營造廠商之名稱，惟系爭協議書與會議記錄所討論之內容及結論既屬同一，且均於同一日所做成，則就當日討論及協議之精神而言，已堪認定系爭會議記錄所載之營造廠即指上訴人，而此亦符合當事人之真意。否則，如系爭協議書與會議記錄協商之對象不同，何以獲致相同之糾紛解決方案。從而，上訴人除受系爭協議書之拘束外，亦應受會議記錄之約束。自不容在認定上訴人為營造商時併同考量系爭會議記錄及協議書，而認定上訴人為營造商之後，卻認為上訴人因未列明於會議記錄而認為不受之拘束。
㈡系爭會議記錄結論第一點固約定「工期遲延、尚未進場前，即從簽訂契約後至本
日止，中勢鋼鐵應賠償五時萬元至一百萬元」，然其另有附加條件，僅於三方合約書修訂及保證票交付均完成後，被上訴人中勢公司始應負賠償責任。亦即，如三方契約未經修訂、保證票未經交付之際，被上訴人中勢公司即毋須要負擔「工期遲延後、尚未進場前，即從簽訂契約後至本日止，賠償五十至一百萬元」之責任。而兩造均不否認三方契約均未經修訂，且被上訴人中勢公司亦未交付一千萬元之保證票據，則被上訴人自無庸負擔五十萬一百萬元之賠償責任。是被上訴人中勢公司連一百萬元違約金賠償之責任都不需要負擔，在工程進度沒有進一步推展下，如何認定被上訴人中勢公司反而要負擔一千萬元之違約金賠償。從而，上訴人主張其與被上訴人中勢公司約定一千萬元之懲罰性違約金云云，顯非真實，不足採信。
五、上訴人雖又主張其以存證信函通知被上訴人中勢公司，將不符圖說及檢測現場鋼構（柱）撤離工地，惟仍置之不理。直至八十八年四月二十七日依上訴人與光暉公司工程承攬合約開立切結書，交由訴外人大豪土木包工業代為履行鋼骨結構拆除工程，共計七十三萬五千元，此亦得請求被上訴人中勢公司予以賠償云云。惟查，上訴人縱有受有損害，亦應依系爭會議記錄結論第一項所載，依原合約書規定，按實際損害請求賠償。而上訴人與被上訴人中勢公司之間所簽訂之契約為工資合約，依據該合約第十七條約定：「乙方（指被上訴人中勢公司）有左列情事之一時，甲方（指上訴人）得解除契約，乙方應即停工，負責遣散工人，清理工地，並於甲方通知後五日撤離工地，任憑甲方以任何方式，將全部或劃分一部份工程，改交他商承辦，並將工地材料工具交由甲方接收使用，於工程完工時再結算，倘有短缺公款或甲方因此所受一切損失，乙方應負賠償之全責，並由連帶保證人負賠償之責：㈠乙方不能依照規定日期開工。㈡乙方開工後，工程進行遲緩，作輟無常，對本工程不能按照甲方核定之施工進度程序表進行，或工作草率偷工減料，不聽從甲方之指示改正者。㈢乙方要求解除本合約經甲方同意者。㈣乙方違背合約或發生變故不能履行合約責任時。㈤乙方工作能力薄弱，工人及料具設備不足甲方認為乙方不能依限圓滿完成合約者。㈥乙方冒用他人登記證經甲方查明屬實時。」（見原審卷第十三頁）上訴人如依約定請求被上訴人中勢公司負損害賠償責任，即須證明被上訴人中勢公司有符合上開各項事由而應負賠償責任，如無法舉證者，即不得請求賠償，此觀諸民事訴訟法第二百七十七條前段規定自明。惟上訴人迄未指明被上訴人中勢公司究竟符合上開何一違約事由，本院自無從審認其所主張之違約金。次以，上訴人固指稱被上訴人中勢公司之鋼骨施工，有鋼柱未以全滲透焊接切角等重大瑕疵，並提出超偉事務所八十七年十二月七日函以及中國非破壞檢驗有限公司銲道超音波檢驗報告為憑。然查，中國非破壞檢驗有限公司所出具之銲道超音波檢驗報告，於上百樣檢驗項目中，僅構建編號1C1-1B-EGW-E4、1C1-1B-EGW-W6、1C3-1B-SAW-N1、1C3-1B-SAW-N2、1C3-1B-EGW-E6 等五件呈現「不合格」；而超偉事務所函文內雖記載被上訴人中勢公司施作鋼柱工程有瑕疵，惟依其鑑定結果仍得依協議之方式補強（以上均參見上訴人九十年九月二十五日書狀所附上證二十四），且依該公司先前歷次函文亦均表明得以補正（見原審卷第六三九頁、第六五三頁）。從而，本件工程雖有瑕疵，然依鑑定結果均認得予以補正，則上訴人自應請求被上訴人中勢公司予以修補該瑕疵，僅於被上訴人中勢公司未依限修補瑕疵時，上訴人始得依據民法第四百九十三條第二項規定，自行修補瑕疵而請求被上訴人中勢公司償還必要費用。而被上訴人中勢公司辯稱其欲予修補而未獲上訴人同意進場，上訴人亦自陳其欲拆除被上訴人中勢公司施作之工程而未允為修補，則被上訴人中勢公司是否確有應負賠償責任之事由，上訴人未能證明之。則上訴人得自行僱工拆除，其因此所支出之費用當不得請求被上訴人中勢公司負擔。是其主張受有七十三萬五千元之損害，亦屬無據。
六、又上訴人向被上訴人中勢公司之請求已屬無據，則上訴人自亦無法向被上訴人巨曄公司及䕒懋公司請求連帶賠償，是以，上訴人此部份請求亦無理由，不予准許。
七、綜上所述，上訴人主張其與被上訴人中勢公司間有懲罰性違約金之約定，非屬有據，且未能證明其另受有損害。從而，上訴人依據系爭協議書請求被上訴人連帶給付五百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。而上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊、防禦方法，核與本件判決結果不生影響，不再予逐一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
審判長法官 林 慶 煙
法官 林 德 盛法官 張 健 河右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀( 均須按他造當事人之人數附繕本 )上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項( 詳附註 )所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 陳 萬 山中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日附 註：
民事訴訟法第四百六十六條之一( 第一項、第二項 )：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。