台灣高等法院花蓮分院民事判決 九十年度上字第一四六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 丙○○律師被 上訴 人 乙○○右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十九日臺灣花蓮地方法院九十年度訴字第一四七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡台灣花蓮地方法院八十七年度執字第二三六七號兩造間請求償還債務強制執行程序應予撤銷。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人在原審八十八年度訴字第一六九號損害賠償事件，於民國八十八年八月
三日庭訊時陳述：「我依調解書請求被告對樟樹部分補植」，又於八十九年二月十七日陳稱：「當初我的樟樹是四年生的，我同意他補種三年生的，就可以了」（見原審卷第二十六頁反面、第四十四頁反面），而台灣花蓮地方法院八十七年度執字第二三六七號執行事件，其執行名義為要求上訴人補植三年生樟樹。上揭事件經上訴二審（案號為八十九年度上字第九八號），經法官當庭勸諭兩造和解，自以本件執行債務為內容，上訴人已依和解內容給付款項，債務當然消滅。
㈡上訴人請求撤銷之台灣花蓮地方法院八十七年度執字第二三六七號強制執行程序
，被上訴人所憑之執行名義為花蓮縣壽豐鄉調解委員會八十六年度民調字第二九號約定上訴人於八十六年三月十三日將本件一千三百株三年生樟樹補植完畢。台灣花蓮地方法院八十九年八月十七日花院祺民執義二三七六字第五０六三號執行命令上訴人於該命令送達七日內向被上訴人補植，所需費用共新台幣（下同）一百零四萬元等情。經查被上訴人於 鈞院八十九年度上字第九八號損害賠償事件八十九年十月三日赴現場履勘時供陳：「樹苗是鄉公所免費提供，另規定每年可補助十萬元，我每年有領六萬元，已領三年」等語，有筆錄可證。故被上訴人種植樟樹係政府獎勵農民之造林，並非屬觀賞花木，又樟樹為喬木樹類，依花蓮縣政府八十七年九月十一日公告之花蓮縣政府辦理徵收土地農林作物、水產物、畜禽類補償遷移費查估基準」，三年生每公頃十六萬三千八百元（見查估基準表第十四頁參造林竹木）。被上訴人以上開補償費查估基準之觀賞木類第十五頁及第二十一頁之標準計算補償，已有錯誤，故台灣花蓮地方法院執行命令所載之一百零四萬元亦不足為憑。
㈢再根據主持前述調解之壽豐鄉調解委員劉天賜於 鈞院八十九年度上字第九八號
損害賠償事件八十九年八月二日到庭證稱：「（法官問：當時是否還存活樟樹？）我有去現場看，被燒死的樟樹有三分之二，另有三分之一還存活，‧‧‧」等語，亦有筆錄可憑，而被上訴人從未否認證人劉天賜之證詞。被上訴人在請求損害賠償事件之起訴狀稱在花蓮縣○○鄉○○段三一四０、三一四０之一、三一二八之四、一三八０地號共四筆，面積０．九三七七公頃種植樟樹（台灣花蓮地方法院八十八年度訴字第一六九號起訴狀），依此計算被上訴人三年生樟樹，花蓮縣政府公告之查估基準作為損害之認定，面積０．九三七七公頃之三分之二，其損害亦僅為十萬二千三百九十七元（計算式為163800*0.9377*2/3=102,396.84）。
㈣台灣花蓮地方法院核定履行費用為一百零四萬元之執行命令並無既判力，上訴人
自得加以爭執。故在該法院八十七年度執字第二三六七號強制執行程序中，易以金錢執行之金額僅十萬二千三百九十七元，被上訴人逾此部分並無債權存在。
㈤上訴人對十萬二千三百九十七元之執行債權亦已消滅，蓋被上訴人請求上訴人賠
償二年又二月未補植所生之預期收入（鈞院八十九年度上字第九八號），依花蓮縣政府公佈之查估基準中樟樹造林五年生每公頃十九萬三千一百元，與三年生十六萬三千八百元之差價為二萬九千三百元而已，被上訴人竟謊報差價八十三萬九千八百元，上訴人不疑有他，又被上訴人以包括前述執行債權一併解決，上訴人於是同意以七十萬元與被上訴人和解，上訴人業已付清和解款。
㈥退萬步言，縱使 鈞院認和解之內容與兩造間之執行債務無關，至少被上訴人對
上訴人之債權逾十萬二千三百九十七元部分不存在，並應將該部分之執行程序撤銷。
㈦兩造於 鈞院八十九年度上字第九八號損害賠償事件達成訴訟上之和解，係就該
事件於第一審判決之訴訟標的為內容，經查該事件之台灣花蓮地方法院八十八年度訴字第一六九號判決上訴人應賠償被上訴人八十三萬元，於理由第三點已敘明以上訴人未依據花蓮縣壽豐鄉調解委員會約定於八十六年三月十三日補植一千三百株三年生樟樹所轉換為金錢債權之價額。尤其該院將被上訴人得請求損害賠償之金額詳列計算，在其餘未經補植之八百株部分中三年生部分即屬被上訴人在本件強制執行程序所請求之標的可證。
㈧上訴人已對上訴人未於調解書約定種植三年生樟樹應賠償之金額與被上訴人成立
和解，按和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力，民法第七百三十七條定有明文，被上訴人於本件強制執行程序主張之金額逾七十萬元之債權已消滅，故被上訴人於收受和解款後，竟仍對上訴人財產繼續強制執行程序，顯有不當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提下列證據為證（均為影本），並聲請向花蓮縣壽豐鄉公所函查被上訴人在花蓮縣○○鄉○○段三一四０、三一四０之一、三一二六之四、一三八０地號土地上種植樟樹，是否向該所陳報屬於造林？㈠台灣高等法院花蓮分院八十九年度上字第九八號事件筆錄二份。
㈡查估基準表乙份。
㈢起訴狀乙份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人提起上訴之目的，無非是拖延一千三百株三年生樟樹補植問題，以不為補
植，切斷被上訴人之樟樹成長，使農田無可生產農作收入。緣上訴人於八十六年三月十三日在壽豐鄉調解委員會調解成立並已核定，迄今已拖延四年八個月，即該四年八個月被上訴人之農田停止生產農作物。若上訴人履行補植，現在之樹齡已有七年十一個月。依花蓮縣政府所定基準表七年樹齡之樟樹每株價金有三七五Ｏ元，每年平均成長五三五‧七Ｏ元，若以八年樹齡計算，每株樟樹之價值有四二八五‧六Ｏ元，而一三ＯＯ株計有五，五七一，二八Ｏ元，被上訴人受害情形如上，僅此補陳。
㈡查本案因上訴人不履行補植一千三百株樟樹，致樟樹不能如預期成長，被上訴人
受到二年二個月之預期利益損害。嗣被上訴人依民法第二百十六條之規定具狀向法院提出損害賠償之訴，台灣花蓮地方法院於八十九年三月三十日以八十八年度訴字第六九號判決被上訴人勝訴，該判決係依花蓮縣政府所發布「農林作物遷移費查估基準表」為判決基礎，雖上訴人不服提起上訴，惟經鈞院八十九年十一月二十二日上午九時四十分，在庭訊中兩造認同原審依基準表給付被上訴人八十三萬元之判決，減十三萬元給付七十萬元，雙方達成和解，有卷存和解筆錄可證。茲上訴人又否認該基準表，主張其為不實，但調解已經成立，七十萬元亦經交付清楚，已無恢復原狀之餘地。現在本案之執行亦係依該基準表為計算基礎，並無任何瑕疵，而且係公開比價之結果，上訴人為拖延訴訟，意圖使被上訴人農業收入斷絕，故將每公頃之「造林工資」一六三，八ＯＯ元，指為三年生樟樹樹齡之「全部成本」，刻意矇蔽法院，莫此明顯。
㈢上訴人一再強詞奪理，上訴指本案業經台灣高等法院花蓮分院將原判決之八十三
萬元折減十三萬元，以七十萬元和解了事云云。惟查該案和解係「農作物成長損失」之損害賠償，另案則係補植一千三百株三年生樟樹而不為補植之損害賠償，顯見兩者訴訟標的不同，絕不致誤認，是無可能承辦本案之法官及書記官對本案錯填和解筆錄之理。
丙、本院依職權調閱台灣花蓮地方法院八十七年度執字第二三七六號民事執行卷宗及本院八十九年度上字第九八號損害賠償事件卷宗（含一審卷）參辦。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：被上訴人以原審所核定之花蓮縣壽豐鄉調解委員會八十六年度民調字第二九號調解書為執行名義，向原審聲請八十七年度執字第二三七六號強制執行案件，請求上訴人履行補植三年生之樟樹一千三百株，然該執行名義所載上訴人之義務，已由被上訴人以八十八年度訴字第一六九號向原審起訴在案，並經上訴本院，而以七十萬元和解在案拋棄其餘請求。是以，被上訴人上開強制執行案件，於執行名義成立後有消滅債權人請求之事由發生，上訴人自得依據強制執行法第十四條第一項之規定，提起債務人異議之訴，請求法院將上開強制執行程序予以撤銷。被上訴人則以：原審八十七年度執字第二三七六號強制執行案件之執行名義，即花蓮縣壽豐鄉調解委員會八十六年度民調字第二九號經法院核定之調解書，其內容主要係要求上訴人應依據調解內容在被上訴人土地上補植三年生樟樹一千三百株。而原審八十六年度訴字第一六九號民事判決及本院八十九年度上字第九八號和解筆錄，則係要求上訴人應給付自八十六年三月十三日起未補植樟樹一千三百株所生之遲延損害賠償，兩者訴訟標的並不相同，故原審八十七年度執字第二三七六號執行案件，仍有執行之必要，而無上訴人所稱消滅債權人請求之事由等語資為抗辯。
二、上訴人主張兩造成立調解應由上訴人補植三年生樟樹一千三百株，嗣因未完成補植，經被上訴人起訴而在本院成立訴訟上和解，上訴人並於和解當日即八十九年十一月二十二日當庭交付七十萬元與被上訴人等事實，業據其提出原審八十七年度執字第二三七六號執行命令、八十八年度訴字第一六九號判決及本院八十九年度上字第九八號和解筆錄各乙份為證，自堪信為真正；被上訴人對於上開事實雖不否認，然仍以前揭強制執行程序之執行名義與和解筆錄所載債權並非同一訴訟標的等情為抗辯。
三、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。又遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第二百二十九條第一項、第二百三十一條第一項、第二百三十二條分別定有明文。復按民法第二百三十一條所謂「債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」係指於原有給付之外，債務人應賠償因遲延所生之損害，亦即所謂之「遲延損害」，而非「替補賠償」，是以債權人除請求債務人賠償因遲延所生之損害，仍得請求債務人依債之本旨履行，最高法院著有七十八年度台上字第六三六號判例可資參照。從而可知債務履行定有期限者，債權人除於債務人給付遲延時，得請求債務人賠償因遲延所生之損害以外，仍得請求債務人為原本之給付；然苟遲延後之給付，於債權人已無利益者，債權人此時得拒絕債務人之給付，而請求不履行之損害賠償。經查兩造於八十六年三月六日在花蓮縣壽豐鄉調解委員會成立調解，嗣並經原審於八十六年三月二十五日核定在案，其調解內容為上訴人應於八十六年三月十三日補植0年生樟樹一千三百株完畢，此有花蓮縣壽豐鄉調解委員會八十六年度民調字第二九號調解書乙份附卷可查（見原審八十七年度執字第二三七六號民事執行卷第十九頁）。是依該調解書，上訴人本即負有該補植義務，即其至遲要在八十六年三月十三日將三年生樟樹一千三百株補植完畢，然其於調解成立後並未按期履行該調解書所記載之補植義務，被上訴人遂於八十七年七月十日（原審誤植為十四日）向原審聲請強制執行，請求上訴人履行上開補植樟樹之義務，執行法院乃依被上訴人之聲請發出執行命令，命上訴人依照調解書內容履行，惟上訴人屆期仍不履行，執行法院乃依據強制執行法第一百二十七條第一項之規定，命上訴人償還由第三人代為履行補植三年生樟樹一千三百株所需費用共計一百零四萬元，此亦經本院調閱原審八十七年度執字第二三七六號民事執行卷宗查明無訛。顯悉上訴人於原審八十七年度執字第二三七六號民事執行案件中所負之義務，仍為「補植三年生樟樹一千三百株」，僅其債務履行之執行方法，由前開調解書所載「命債務人為一定之行為」轉換成「清償代履行所需費用」，此係執行法院為達成清償債務之目的，依據法律規定以第三人代為履行債務人所負之行為義務，而由債務人負擔第三人代為履行所需之費用，乃執行方法之改變，然無礙於債務人依據執行名義所應負擔之原本義務。又該調解成立之內容除具有得撤銷之原因，否則上訴人已無從就該調解書所載明補植三年生樟樹一千三百株之確定內容再事爭執，是上訴人於本院仍主張：被上訴人實際並未種植一千三百株之樟樹，且存活者尚有三分之一云云，即無可取。
四、再查前揭執行案件所欲執行者，既為上訴人依據調解書所負應補植三年生樟樹一千三百株之義務，惟若上訴人逾期仍未補植，對於被上訴人即債權人因而造成損害，被上訴人除得請求上訴人為原本之給付外，仍得依據上開規定請求上訴人賠償因遲延所造成之損害；或拒絕原給付而請求不履行之損害賠償，已如前述。本件被上訴人於八十八年五月十四日（原審誤植為六月十一日）向原審提出民事損害賠償訴訟（即原審八十八年度訴字第一六九號民事事件），請求上訴人賠償不為履行補植，致生損害被上訴人之預期農業生產收入，即所謂因遲延履行所生之損害賠償，原審並以民法第二百二十九條第一項、第二百三十一條為請求權基礎，認為被上訴人於該件請求遲延損害賠償為有理由，其計算方式乃以迄未補植樟樹與三年生樟樹之差價為計算標準並加計法定遲延利息，嗣上訴人不服提出上訴，經本院以七十萬元為兩造達成和解確定，並有原審八十八年度訴字第一六九號及本院八十九年度上字第九八號民事卷宗可查；具見被上訴人於該訴訟事件所受領之債權，係其本於民法第二百三十一條第一項所定因上訴人遲延給付而生之損害賠償請求權，而非同法第二百三十二條所規定之代替原給付義務不履行之損害賠償。依上開說明，被上訴人除得請求遲延損害賠償外，仍得請求上訴人依據調解書之內容，履行補植三年生樟樹一千三百株之義務，其請求洵屬正當，且兩者並不衝突，亦無排他性。而原審八十七年度執字第二三七六號民事強制執行事件，因上訴人提起本件債務人異議之訴而停止執行，此可參閱該卷宗即明，如日後繼續執行，上訴人所應負之義務仍為「補植三年生樟樹一千三百株」，而非必須補植加計遲延年數之樟樹，顯見被上訴人所受之補植樟樹給付與遲延損害賠償，兩者更無重疊之處，尚不致產生如上訴人所稱：被上訴人將因此受有雙重利益之情事。從而本件上訴人主張其所負之補植三年生樟樹一千三百株義務，業因被上訴人於本院八十九年度上字第九八號民事事件中當庭和解並收受七十萬元而消滅云云，即屬無據，不足採信。又上訴人刻意將每公頃之「造林（闊葉樹類）補償遷移費」一六三，八ＯＯ元，誤指為三年生樟樹樹齡之「全部成本」，亦無足取。
五、綜上所述，上訴人起訴主張原審八十七年度執字第二三七六號強制執行案件於執行名義成立後有消滅債權人即被上訴人請求之事由發生，即非實在。從而其依據強制執行法第十四條第一項之規定，提起債務人異議之訴，請求將上開強制執行案件之執行程序撤銷，為無理由，應予駁回。是則原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已極明朗，兩造其餘主張及舉證，與判決結果無涉，爰毋庸一一審酌，併此敘明；又上訴人聲請函查被上訴人在花蓮縣○○鄉○○段三一四０、三一四０之一、三一二六之四、一三八０地號土地上種植樟樹，是否屬於造林乙項，因對判決結果不生影響，是本院認無再予函查之必要，亦併說明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 十 二 月 二 十 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 慶 煙法官 張 健 河右為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補理由書狀( 均須按他造當事人之人數附繕本 )上訴時應提出委任律師或具律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項( 詳附註 )所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
法院書記官 鄧 瑞 雲中 華 民 國 九 十 年 十 二 月 二 十 日附 註：
民事訴訟法第四百六十六條之一( 第一項、第二項 )：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。