臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十年度上字第一九號
上 訴 人 甲○○上 訴 人 丙○○共 同訴訟代理人 陳永昌律師被 上訴人 乙○○右當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十一日臺灣臺東地方法院八十九年度訴字第一四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審就被上訴人所稱系爭土地登記，登記在被上訴人名下，引用被上訴人契約
解除，進而論述回復原狀云云，殊不知契約履行責任之歸屬，因被上訴人未於八十九年四月三十日前將遺留系爭土地上之墳墓遷移，應負違約責任，被上訴人隱匿上開事實，此其一。被上訴人既已違約，上訴人就設定擔保之抵押權聲請拍賣，業經法院裁定准許，同一法院何能既准拍賣又塗銷抵押權，相互矛盾，此其二。拍賣債權範圍新台幣（下同）一千一百七十六萬元，既以裁定准予拍賣，原審卻認該債權不存在，顯有違誤，此其三。
㈡被上訴人主張系爭土地係信託登記在其名下，簡言之，其身分為受託人，上訴
人為委託人，亦即實際所有權人，在信託關係合法存在之情形下，原審以契約解除為由，指信託關係消滅，極不合理，準此，依信託法第六十五條第二款之規定，上開不動產應回復為委託人，亦即上訴人所有。
三、證據：除援用在原審所提之證據外，補提律師函及台灣台東地方法院拍賣抵押物裁定影本各乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人並未向上訴人借款，其證據如下：
本件抵押權之設定，係依據兩造所定之「土地買賣信託登記契約書」第五條之約定而來。細稽該條約定：「雙方約定為確保雙方權益，甲方（即被上訴人）同意提供相關證件供乙方（即上訴人）就已支付之土地價款，辦理抵押權設定手續，同時為確保乙方如期繳納及清償所承受抵押權之本息，乙方同意開立承受抵押權之貸款金額之商業本票作為繳納貸款之擔保，交予甲方保管，待乙方均繳清貸款後，甲方應無條件將本票歸還乙方，甲方不得將乙方開立交付之本票作其他用途使用。」準此可知，之所以設定抵押，係因土地係信託登記在被上訴人名下，但為確保上訴人之權益，被上訴人則以該系爭土地為上訴人設定抵押權以為擔保，然兩造間實無任何借貸情事存在甚明。
㈡由於上訴人自八十九年一月起，即未再向台東地區農會繳納上開貸款之本息（
即上訴人買受土地之價金），以致該農會向被上訴人催繳欠款，被上訴人乃於八十九年五月三十日去函催告上訴人，惟上訴人均置之不理，被上訴人乃依法解除前開買賣契約，上訴人即負有回復原狀之義務，據此原判決為被上訴人勝訴之判決並無不當。
㈢至上訴人指稱被上訴人未於約定期限內將地上之墳墓遷移乙節，並非事實。查
系爭土地上之墳墓早已遷移，有照片乙幀為證。況上訴人從未舉證，顯見係上訴人賴債之藉口甚明。
三、證據：除援用在原審所提之證據外，補提農會繳息通知單乙紙、戶名乙○○之台東地區農會活期儲蓄存款存摺節本影本乙份及照片乙幀為證。
理 由
一、本件被上訴人在原審起訴主張：系爭土地原為其所有，因係農地而不能分割，故上訴人等向被上訴人買受系爭土地之部分權利，兩造約定以股份作為權利範圍之依據，並書立土地買賣信託登記契約書（下稱系爭契約），將系爭土地分為六股，每股以二百八十萬元計算，上訴人二人各向被上訴人買受一．二五股，折計價金每人應付被上訴人三百五十萬元，但因上訴人等缺乏現金，故雙方議定上訴人等僅支付部分現金，因被上訴人前向訴外人台東地區農會借款抵押六百萬元整，故兩造約定於八十七年四月二十日起由上訴人等承受繳納本息，各負擔三百萬元整之貸款，以代被上訴人清償系爭土地之農會貸款，作為清償本件買賣價金之方法。由於土地係信託登記在被上訴人名下，但為確保上訴人二人之權益，被上訴人則以該系爭土地各為上訴人等設定如起訴聲明之抵押權以為擔保。詎上訴人等自八十九年一月（於原審起訴狀載為八十八年十二月，嗣於本院九十年四月十一日言詞辯論時，被上訴人已提出更正）起即未再向台東地區農會繳納上開貸款之本息，以致該農會向被上訴人催討欠款，上訴人乃於八十九年五月三十日去函上訴人催告，怎奈上訴人等均置之不理，故被上訴人特以起訴狀為解除契約意思表示之通知，從而系爭契約既經解除，上訴人等於土地上之權益已失，抵押權當已不復存在，所設抵押自應予以塗銷等語。上訴人則以：被上訴人曾稱系爭土地係信託登記在被上訴人名下，準此上訴人等乃不動產之所有權人即信託人，被上訴人僅為受託人，雖登記為不動產所有權人，惟實際上並非所有權人，又以買賣關係如所有權已移轉，無論動產、不動產，僅可請求給付價金，而與解除契約無關等語資為抗辯。
二、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務。此民法第二百五十四條、第二百五十九條分別定有明文。
三、被上訴人之前述主張，業據其提出土地買賣信託登記契約書、土地登記簿謄本、八十九年五月三十日之存證信函、台灣台東地方法院支付命令、農會繳息通知單、戶名乙○○之台東地區農會活期儲蓄存款存摺節本影本等件為證，堪認其主張為真實。而其對於上訴人所力陳之被上訴人並未於期限內將墳墓遷移早已構成違約乙節，除一再否認其為事實外，並已提出遷墳照片乙幀證明上訴人等所指之墳墓早經遷移他處，亦堪信為真實；雖上訴人等嗣於八十九年六月三日亦委請律師發出催告函指摘被上訴人未依期遷墳構成違約云云，然顯而易見的，此應為上訴人等為反制被上訴人於八十九年五月三十日之催告而故施之舉措，函中雖指被上訴人未於期限內遷移墳墓構成違約情事，然並未進一步舉證證明被告有何違約之事實，況為被上訴人一再否認，已如前述，因此尚無法僅憑該律師函即予採信。再細稽前開契約之性質，係以買賣法律關係為主要內容之私契，至於系爭土地原即為被上訴人所有，即使在契約成立之後，亦因雙方信託條款之約定而未曾改變過所有權人名義，至於上訴人等應以代被上訴人繳納農會本息，及被上訴人應以系爭土地設定抵押予上訴人等作為擔保等等，則係兩造所定之給付方法，權利義務約定明確。詎上訴人斷章取義，一昧忽視兩造間之買賣關係，而以被上訴人既稱系爭土地係信託登記在其名下，則其身分應為受託人，而上訴人等為委託人，亦即實際所有權人，進而要求將上開不動產回復為上訴人等所有，不僅混淆基本事實，亦不知所據為何？原審依據前揭法律規定，以系爭契約既因上訴人等給付遲延而經被上訴人定期催告，上訴人等仍未履行而遭被上訴人解約，並以起訴狀之送達為解除契約意思表示之通知，上訴人等即須負回復原狀之義務；並認定本件被上訴人以系爭土地為上訴人等各設定四百二十萬元之抵押權，目的既係為確實擔保上訴人等買受系爭土地部分之權益，然上訴人等未依兩造契約清償被上訴人對訴外人台東地區農會之貸款本息以代支付買賣價金之事實，從而准許被上訴人在原審之各項請求（即分別確認上訴人二人對系爭土地之抵押債權不存在並均塗銷抵押權登記），經核均無違誤。上訴人二人均就其等敗訴部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其等上訴。
四、兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，因本件事實已臻明確且無礙於本件之認定及判決之結果，本院即無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 四 月 二十五 日
審判長法官 黃 永 祥
法官 林 德 盛法官 張 健 河右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 鄧 瑞 雲中 華 民 國 九 十 年 四 月 二十五 日附 註：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。