台灣高等法院花蓮分院民事判決 九十年度上字第二五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張秉正律師被上訴人 乙○訴訟代理人 陳正忠律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十八日臺灣花蓮地方法院八十九年度訴字第二三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過貳佰捌拾貳萬叁仟玖佰元及自民國八十九年八月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十二分之七，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決除免假執行部分外關於命上訴人（被告）給付被上訴人（即原告）新台幣三百四十三萬七千零一十元及自民國八十九年八月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判廢棄。
（二）右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行聲請均駁回。
（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）『當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。』為民法第一五三條第一項所明定，是契約當事人若意思表示非一致者，契約當未成立，更遑論生效。茲依被上訴人九十年三月十九日所呈 鈞院答辯狀中所附二號之証物，即八十四年七月十三日之『國有未登記土地清理測量計劃乙○先生陳情案協調會會議紀錄』結論，即載：『本案爭執之土地為富農段
三十七、四十三、五十三地號等三筆土地，經協調甲○○先生同意將三十七地號測為乙○君範圍內，但乙○君『另』要求四十三、五十三地號上之農作物（檳榔等）應予計價補償，未被甲○○君所接受，致調處不成立。』得知，雙方於八十三年十二月廿三日所為之協議內容，確僅指三十七地號、未及
四十三、五十三地號之土地，否則被上訴人何須於隔年另行陳情而協議，並『另』要求四十三及五十三地號上之農作物應予計價補償？蓋若雙方既經約定補償範圍為三筆土地，當無須於嗣後『另』行要求另二筆土地之補償？而該二筆土地又恰如上訴人所稱非補償範圍之『四十三』及『五十三』號土地，而並非『三十七』、四十三或『三十七』、五十三號土地；況查，依八十四年九月廿六日之乙○先生陳情案協調會紀錄（參見前案台灣花蓮地方法院八十六年度訴字第一二一號卷附）及前揭八十四年七月十三日之會議紀錄得知，即令被上訴人欲以三筆土地為補償範圍，但由上揭會議紀錄明顯得知，上訴人係以一筆土地（即三十七號）為補償之範圍，是雙方之意思表示顯非合致，故即令雙方立有書面之協議內容，但雙方意思表示既未合致，契約並未成立，故被上訴人當不得執協議書為本件訴訟之請求。㮀（二）次查，即令被上訴人是以三筆土地為協議之範圍，但依上揭會議紀錄，（均在八十三年十二月二十三日系爭協議書簽定後一年內）得知，上訴人顯以三十七號一筆土地為補償者，是依民法第八十八條之規定，上訴人亦得於協議後一年內（即八十四年十二月二十三日前），為意思表示之撤銷，茲查，有關上訴人僅欲以三十七號土地為補償範圍，並為系爭協議簽定後一年內為被上訴人所知悉（參見上揭會議紀錄），按上訴人為撤銷協議之意思表示既於協議簽定後一年為被上訴人所了解，是被上訴人自不得執已失效之協議，為本件之請求。
（三）又查，即令 鈞院認雙方協議並未有意思表示不一致，或已經撤銷者，但被上訴人既未依協議內容將系爭土地返還予上訴人（迄今仍未返還），經上訴人於前案（台灣花蓮地方法院八十六年度訴字第一二一號）一再催告被上訴人履行，並以訴訟請求之，然為被上訴人所拒絕，上訴人當得解除系爭契約。況系爭契約既早經上訴人於前案表示解除之（另參見前案之台灣高等法院花蓮分院八十八年度上更㈠字第二十九號），是被上訴人當不得再本於已失效之契約為本件之請求。𨛯四） 再查，即令 鈞院仍認雙方契約仍屬存在，但兩造間之協議係以三十七號土
地為範圍，此除有前揭之會議紀錄可稽外，並有何家榮所書立之證明書及土地銀行之函文及照片等可稽。又土地銀行之承辦人員江志潭於 鈞院亦證述當初協調為三十七號土地，而被上訴人有搶種新作物，雙方因而發生爭執，被上訴人主張兩筆土地要計入，但上訴人不同意；三十七號土地上有多年生之檳榔樹，其他兩筆土地，約百分之七十為新種作物，除了梅子樹為多年生之作物（參見 鈞院九十年四月四日筆錄），按由上開證人證述得知，八十三年間之協議，僅以富農段第三十七號土地為範圍，另由被上訴人搶種之行為，亦知被上訴人確知悉雙方協議以富農段第三十七號為範疇。
（五）另查，證人何家榮於 鈞院雖證述雙方以三筆土地為協議範圍，然何家榮對上訴人所提，其所書立之證明書，亦承認確係由其簽立，而依該證明書所載：該五十三、四十三等係於民國八十三年十二月二十三日協議調解計價求償歸還土地於甲○○後所種植，三十七地號乙筆係較早種植，得知，雙方確係以富農段第三十七號土地為協調範圍。況人之記憶必隨時間之經過而愈形模糊，何家榮所立之證明書既於雙方爭執未久即行簽立，則該證明書所載必與事實相符，而何家榮於 鈞院所稱檳榔生長速度，非但與檳榔樹生長之速度未符，更與其於原審之證述：檳榔一年約長三至四環節差異甚大。再查，何家榮於原審就審判長所問：『在簽定協議後，原告是否事後開墾或重新再種植』？答稱：『事後的狀況我不清楚．．．』然其於 鈞院就 鈞長所問：
『到達現場時，地上物與原審勘驗時作物有無增加？』答稱：『差不多，但颱風後有些作物有經補種。』差異甚大（參見原審八十九年九月二十五日勘驗筆錄及 鈞院九十年四月四日筆錄）。按何家榮於雙方爭執後未久即出具證明書，證述被上訴人協議後有搶種之事實，而於原審則稱：事後狀況不清楚，再於 鈞院稱：協議時之地上物於原審勘驗時相同，由此足證何家榮於原審及 鈞院之證述不實在，顯有偏袒被上訴人之嫌。
（六）由上揭証據再再顯示，雙方僅以三十七號土地為範圍，被上訴人協議以三筆土地為範圍，被上訴人自應就此有利於其之事實，負舉證之責。再者，本件被上訴人於該協調會後，擅自竊佔富農段四十三、五十三地號土地，並在富農段三十七地號土地上搶種作物，業經本件上訴人對其提出刑事竊佔罪之告訴，經台灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第一六八一號偵辦，而系爭土地原本即由謝睦美合法承租在案，上訴人則於八十二年六月間，與代營機關台灣土地銀行簽訂『台灣土地銀行代營國有土地出租造林契約書』，被上訴人就系爭土地始終未有任何合法權源，自不得竟於其基於竊佔罪行而有所請求。尤其，被上訴人擅在該土地上設置各項設施及種植作物，乃屬犯罪行為，不僅其設施及利得應予沒收，更應賠償土地所有人或承租人之損害，被上訴人自不能向合法承租人之上訴人起訴請求。再者，被上訴人依法應返還無權占有土地，並應將地上物除去，而被上訴人所主張其設置之設施及種植之作物，對上訴人並無任何利益，而上訴人亦無意承受，被上訴人不能強令上訴人承受而請求鉅款價金。況且，被上訴人所主張之作物，部分則為被上訴人於協議後所搶種，而主要作物檳榔更屬政府大力取締者，均不容被上訴人主張上訴人應給付該作物之價金。另按不動產之出產物尚未分離者，為該不動產之部分，民法第六十六條第二項有明文規定，本件系爭土地既屬國有，則該土地上之作物應屬國有，被上訴人依法並無任何請求權存在。
（七）另查，從有關國有財產局所存本件土地紛爭始末檔案可知，系爭土地早於四十八年即由謝睦美所承租（地號為大里段九十六號），後於八十二年間謝君將承租權轉讓予上訴人，而大里段九十六號土地，改編為富農段第三十七號、四十三號、五十三號，是則，系爭土地從頭至尾由上訴人合法承租，被上訴人違法占耕之情，核無保護之必要。況依系爭土地代管機關台灣土地銀行之多份函文可知，被上訴人確係於雙方協議後另行搶種，是即令 鈞院認雙方當初協議範圍為三筆土地，然依上揭證據所示，富農段四十三、五十三號土地於協議時，既無作物存在，則原審認上訴人就系爭三筆土地上之作物均應補償被上訴人，自有斟酌之處。至於被上訴人所稱台灣土地銀行八十五年三月二日第一０五號函（參見九十年五月八日答辯續狀內），完全未見系爭協議範圍為三筆土地，是被上訴人所稱核與事實未符。
（八）末查，原審所核補償金參佰捌拾壹萬捌仟玖佰元，為包括十七環節以下之檳榔樹九三五株之補償費者，惟原審既以每年三環節計算檳榔種植時間，而區分十八環節以上及以下者，（蓋雙方協議迄原審審理中之期間為六年），然原審於最後之補償金，卻疏漏未將十八環節以下之檳榔樹剔除，致將協議後被上訴人所種植者亦列為補償之對象，實有與法未洽者。又系爭協議既同時約定被上訴人應將土地返還予上訴人，然被上訴人迄今仍未返還，是依民法第二六四條同時履行抗辯之規定，原審仍不得單令上訴人負補償之責。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣土地銀行玉里分行函、現場照片、筆錄、答辯狀為證，並聲請履勘現場及聲請調卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人自前案 (八十六年訴字第一二一號)一審訴訟伊始，或主張已撤銷協議，或主張被上訴人搶種、或主張協議之土地僅富農段三七地號一筆，而不及四三、五三號兩筆土地，( 八十六年十一月二十五日筆錄)、或主張只計算大棵補償，不計算小樹云，不一而足，甚至屆至本件原審之際，上訴人猶主張協議之土地僅富農段三七地號而已，爭執不休，也未曾依協議書第一條所訂定由雙方會同何村長清點為準之約定處理，上訴人根本就是推遲、無意履行協議，洵無行使解除權之正當性。
（二）被上訴人一再主張依協議書第一行文字所載範圍，是指被上訴人向土地銀行承租土地上所種之檳榔、梅樹、李樹等情，既指明承租之範圍，依前案確定判決之之意旨：被上訴人應將上訴人承租之土地，即三七、四三、五三號共三筆土地返還，由上訴人受領，益証本協議範圍係三筆土地，並非僅其中一筆土地而已。上訴人所主張舉棋不定，無非搪塞而已，何來解除之有，迭據被上訴人在前案抗辯 (八十六年十一月二十五日筆錄、八十七十月一日答辯狀) ，亦據原判決詳敘在案。俱見本件協議未有合法解除權存在已明。
（三）查被上訴人自始即爭執上訴人不符合承租本件土地資格，其理由計：(１)本件土地位處被上訴人居家毗鄰，而上訴人則遠住在瑞穗，距離數十公里之外，有其戶籍資料可考，放租作業，捨近求遠，不合實際、違法情節極明。(２) 本件土地當中之五三號土地，經花蓮縣政府於八十五年四月十一日函示查定清冊內填載五三號土地無使用人姓名 (証一)，足証該地並非上訴人承租使用，上訴人既非使用人，卻捨現使用、已種植數十年之被上訴人於不顧，其爭執放租範圍至為明顯，據此上訴人至少就該筆土地，應屬非法取得承租，了然無疑。且八十四七月十三日召開八十三年「財政部國有財產局委託台灣土地銀行經營之國有未登記土地清理測量計畫」乙○先生陳情案協調會，其中關於結論「一、本案爭執之土地為富農段三十七、四十三、五十三等三筆土地，經協調甲○○先生同意將三十七地號測為乙○君範圍內，但乙○君另要求四十三、五十三地號上之農作物 (檳榔等)應予計價補償，未被甲○○君接受，致調處不成立。二、本案係承租權利範圍爭執，為息紛爭，請放租單位台灣土地銀行，依權責再予調處。」等情 ( 証二)。在在証明上訴人不合承租本件土地資格至明。(３)綜上足証本協議書是在雙方為謀求彼此最大利益之情形下，減少被上訴人所受多年心血辛勞之損失而訂立，無所謂公序良俗之問題。上訴人此部分抗辯，洵屬無稽。縱然上訴人在原審提出八十九年十二月間之剪報，關於檳榔之清除、轉作云，亦不過是協議以後六年之事，無涉八十三年協議當時初之事，尤無溯及既往可言。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提花蓮縣政府以及協調會記錄函為證。理 由
一、本件被上訴人即原告於原審起訴主張兩造間因就座落花蓮縣○里鄉○○段第三七、四三、五三號等土地等三筆土地遷讓以及補償之事件發生糾紛，經土地管理機關即台灣土地銀行玉里分行之黃姓課長及花蓮縣富里鄉吳江村村長從中撮合、促成兩造合解，兩造於八十三年十二月二十三日簽訂協議書，約定本件土地農作物由上訴人補償被上訴人，其中檳榔、梅樹、李樹每株價植一千元，桂竹每公頃一百萬元，惟上訴人迄未給付該補償款，被上訴人依據和解契約之法律關係請求上訴人履行。上訴人則以協議書業經解除、協議書違反公序良俗以及協議書僅就富農段第三七號土地上之農作物補償達成協議，且其中許多作物均係被上訴人於事後所搶作等資為抗辯。
二、本件被上訴人所主張之前揭兩造曾簽訂協議書之事實，為上訴人所不否認，並有協議書附卷可參（原審卷第十一頁），且該協議書第二條尚約定被上訴人應將所占用之土地歸還上訴人，而該歸還土地之請求，並經上訴人於另案起訴請求被上訴人交還，並獲勝訴判決，有本院八十八年度上更（一）字第二十九號判決附卷可參（見原審卷第十九頁以下），上訴人並已聲請強制執行，經花蓮地方法院八十九年度三一二○號執行案件受理在案，亦有該院公函附卷可參，被上訴人主張此部分之事實可勘信為真實。
三、上訴人雖以協議書已經解除，協議書違反公序良俗條款為無效等語資為抗辯，然上訴人既以協議書為據起訴被上訴人交付土地，並經獲勝訴判決，已如前述，顯見上訴人之前揭抗辯，與本身之主張完全相反，自未可採。
四、上訴人雖抗辯當天僅就富農段第三七號土地達成補償協議，並提出八十三年十二月二十三日上午九點於花蓮縣玉里地政事務所二樓所簽訂「土地銀行代管國有土地清查測量糾紛協調會記錄」一份（見被證四號）為證。然查：
（一）依據協議書所載「茲因乙○先生於甲○○先生向土地銀行承租土地．．．」；上訴人所提出協調會記錄，亦僅敘述「．．．⑵甲○○與乙○君土地界址糾紛部分．．．」；雖未明確記載所協議土地係何筆，但該協議書第二項亦僅約定被上訴人應將占用之土地歸還，而上訴人卻於另案訴訟中，主張係三筆土地，有前揭判決附卷可參，則若歸還之土地係三筆，豈有可能土地上農作物僅就其中一筆進行協調。
（二）經訊當時參與協調之證人何家榮即吳江村村長就協議情形明確證稱協調之土地係三筆土地（見原審卷第五十九頁背面），經本院再次訊問亦證稱「是針對補償地上物，有談及三、四筆土地，在協調過程中有把地號唸出」（見本院九十年四月四日筆錄），則以證人全程參與協調過程中之情形觀之，證人之證言自應可採信。
（三）證人即辦理本件土地放租案之土地銀行玉里分行承辦人員江志潭雖於本院訊問中稱協調之土地僅有一筆即三七地號土地（見本院九十年四月四日筆錄），然依照證人何家榮證稱：「第二次協調即在玉里地政事務所，之前雙方也有寫一份」（見原審卷第五九頁），而江志潭亦自稱「到地政事務所協調，我就沒有參加」（本院同前筆錄），則江志潭既未全程參與協調，自無從得知協調之內容是否有所增加。
（四）再經本院調閱被上訴人向土地銀行玉里分行申請承租土地之原卷資料，台灣土地銀行玉里分行八十五年三月二日（八五）里信字第一○五號函稿即於說明欄中第一段簽明兩造間之糾紛範圍有三筆土地（見原卷宗第一宗），則兩造間之糾紛既有三筆土地，豈有僅就一筆土地上作物補償費為協議。此益證兩造所簽訂之協議書確實是針對兩造發生糾紛之三筆土地。
綜上所述，上訴人抗辯協議書之內容僅針對其中一筆土地，未可採信，被上訴人此部分主張應係真正。
五、上訴人再辯稱被上訴人事後搶種作物，然查由於作物數量之估算，因兩造簽訂協議書之日期係在八十三年十二月二十三日，距今已經七年有餘，已經無法完全復原現場，因此勘驗現場，而依現場作物之情形來判斷八十三年當時作物之數量即成為採證作物數量之重要方法，而被上訴人因竊占案件，經偵查後，雖經檢察官現場履勘，但並未有作物數量之記載，經原審法院調取台灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第一六一八號竊佔案卷，查閱在卷。原審法院乃於八十九年九月二十五日至現場勘驗，有勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第五十五頁），並命兩造就作物數量依照生長年數加以統計，乃上訴人竟然未依照原審法院之指示會同被上訴人一同計算作物數量，僅於事後於原審法院八十九年十二月十日言詞辯論期日稱數量請明查，則上訴人既放棄法院所訂統計作物之時點，法院自僅能依照被上訴人統計之數量作為判斷之依據，且亦不容上訴人事後就作物數量再事爭執。
六、而經原審法院會同雙方、花蓮縣玉里地政事務所人員到場勘測，製有勘驗筆錄（見原審卷第五五至六０頁）、複丈成果圖（第七七頁）、相片在卷，依複丈成果圖記載桂竹面積０．二一三九公頃。在經原審法院命雙方自行會同測量地上作物數目，扣除已傾倒三六四株檳榔後，十八環節以上檳榔二二三三株，李樹三五六株，梅子樹八一株，此經會同清點之何家榮證述明確（見原審卷第九五頁），其中檳榔樹依何家榮所述，一年成長三個環節，因此僅計算十八環節以上者，至於十七環節以下者計九三五株，應不得列計在內。而依照兩造所簽訂協議書，兩造係約定其中檳榔、梅樹、李樹每株價植一千元，桂竹每公頃一百萬元，有「協議書」附卷為證。據此計算，作物檳榔、梅樹、李樹部分應為二百六十七萬元，桂竹部分則為二十一萬三千九百元，總計為二百八十八萬三千九百元。
七、從而，被上訴人依和解契約之法律關係提起本訴，請求二百八十二萬三千九百元及自起訴狀繕本送達次日（即民國八十九年八月十日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。合於法律規定，應予准許。超過部分為無理由，應予駁回。
至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 莊 謙 崇法官 賴 淳 良右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日法院書記官 邱 廣 譽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。