台灣高等法院花蓮分院民事判決 九十年度上字第六五號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○右當事人間請求返還支票等事件，上訴人對於中華民國九十年一月二十九日臺灣臺東地方法院八十九年度訴字第一五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人如附表二所示之支票拾張以及新台幣參萬貳仟元及自八十九年八月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應返還上訴人如附表一所示之支票（合計十四張）及返還租賃保證金新台幣（下同）三萬六千元，並自起訴狀繕本送達（即八十九年八月十二日）翌日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述略稱：
（一）上訴人於八十八年五月五日向被上訴人承租座落於台東市○○路○○○巷○○○號房屋一棟，租期三年，至九十一年五月四日止，每月租金三萬六千元，押租金十萬八千元，被上訴人並要求上訴人一次簽發面額三萬六千元之支票計二十三張由被上訴人保管，以為每月扣繳房租之憑證。至八十八年十二月，上述房屋經台灣台東地方法院查封拍賣，上訴人聞悉至為驚異，遂於八十八年十二月間，在所租房屋右鄰被上訴人之夫經營之「小豆子」自助餐二樓，與被上訴人合意依契約第七條第五項之特約合意終止租約，並預估查封後可能在八十九年二、三月間即遭拍賣點交，故約定於八十九年三月五日終止租約。此外，兩造於八十九年七月間，亦曾在蕭芳芳律師事務所見面，並口頭約定兩造之租約至八十九年三月五日終止。事實上，上訴人於八十九年二月五日之後即已提前搬走，未再使用系爭房屋，所以上訴人自得請求被上訴人返還租賃關係消滅後如附表一所示（到期日分別為八十九年三月五日至九十年四月五日）共十四張租金支票。
（二）依兩造租賃契約第三條：「保證金（即押租金）新台幣十萬八千元，於租賃期滿時無息返還」及第七條第五項特約：「中途終約（誤列解約），甲方被上訴人將全部押金返還上訴人乙方」等約定，被上訴人已於八十九年一月份起，每月按月攤還二萬元，兩個月共退還四萬元後，尚剩餘押租金六萬八千元未還，扣抵上訴人尚應給付合意終止前之八十九年二月五日租金（原交付之租金支票退票）後，被上訴人仍應返還押租金餘款三萬六千元。
（三）上訴人於八十八年十二月間及八十九年七月間，與被上訴人的兩次協商中，均表示願意點交房屋，並欲交還鑰匙，但被上訴人均藉故拒收，後來上訴人又於八十九年七月二十六日、同年八月三日聲請台東市調解委員會調解時，表示願意交還所租房屋及鑰匙，但被上訴人仍不接受，致調解不成立。
（四）兩造雖早有合意於八十九年三月五日合意終止租約，但被上訴人屆期食言，推稱租約終止後屆期的十四張預收支票無法回收，拒絕返還，上訴人因此甚為著急，於是邀同友人劉全琳與被上訴人於八十九年七月二十一日會同至蕭芳芳律師事務所，希望協商取回十四張支票，但被上訴人卻要求上訴人備錢將上開支票取回，上訴人無法同意，上訴人當時見被上訴人意圖毀約，曾委由劉全琳在兩造租約最末處附註聲明，即於八十九年七月二十一日重申再次確認兩造已達成終止租約的合意。
（五）被上訴人雖抗辯如附表所示十四張支票，已經交付他人，被上訴人無法取回，所以本件上訴人的請求為給付不能云云。然而該十四張支票如持票人已屆期兌領，該兌領支票正面左側必有持票人至開戶銀行辦理票據交換所蓋的平行線章，再轉入簽發支票的存款人帳戶，所以由該兌領支票的背面，可以看出存款銀行的存款人帳號，由此即可辨明是何人兌領而設法取回。如支票尚未到期兌領，被上訴人更可查明支票究竟交給何人及該人是否又轉給後手，查明後自可取回支票返還上訴人，均無給付不能的情形。
三、證據：提出兩造租賃契約書影本一件、上訴人於八十九年七月十日寄給被上訴人的存證信函影本一件、調解不成立證明書影本一件、經證人劉全琳註記的兩造租賃契約書一件。並聲請訊問證人姚順松、謝金生、劉全琳、陳冠妃及聲請現場履勘。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到庭，惟據其第一審所為之陳述如左
一、聲明：駁回上訴人之訴及假執行之聲請。如為不利於被上訴人之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述略稱：
（一）上訴人提起本件訴訟，無非以兩造間的租約已經於八十八年十二月合意終止為基礎，因而據以請求返還租金支票及押租金，但被上訴人否認曾與上訴人合意終止租約，是以上訴人應就租約已合意終止的事實負舉證責任。
（二）被上訴人出租予上訴人的房屋雖已被法院查封，但租約情形已向法院陳報，法院拍賣公告上也註明拍定後不點交，所以並不影響上訴人經營「煞到你泡沫紅茶店」，上訴人以房屋被法院查封拍賣為由，要求終止租約，並無理由。
（三）租約簽訂後，如有一方擬中途終止租約，勢必影響對方的權益，所以雙方如不能就損失有所協商解決，應無合意終止的可能，這也就是上訴人一再強制被上訴人協商的原因所在。如果如上訴人所說兩造在八十八年十二月已合意於八十九年三月五日終止租約，何須之後又為一連串的協商？甚至協商不成，即惡言相向，致須由警方前來保護被上訴人離去？
（四）被上訴人會同意分次退還押租金，實因上訴人見系爭房屋遭法院查封，心恐如被上訴人經濟崩潰，當租期屆滿時，被上訴人或許會無力償還或已不知去向，致上訴人無法取回押租金，為此要求被上訴人先退還押租金，被上訴人宅心仁厚，對於上訴人之憂心頗能諒解，因而同意先退還押租金，此從押租金分次退還時（八十九年一月十五日、八十九年二月十四日各二萬元），上訴人仍繼續支付租金（八十九年一月、八十九年二月）自明，足證押租金之退還與契約是否合意解除無關。
（五）兩造如真已合意終止租約，上訴人理應將房屋點交還給被上訴人，但系爭房屋目前卻仍由上訴人深鎖且占有之中，足見租約仍繼續中。
（六）兩造間的租約既尚未合法終止，被上訴人持有租金支票並無不當，且各該支票均已流通在外，被上訴人一時無法取回。另押租金已扣抵未付的租金，尚有不足，更無返還上訴人押租金之理。
三、證據：提出上訴人於八十九年七月十日寄給被上訴人的存證信函影本一件、被上訴人於八十九年三月二十三日寄給上訴人的存證信函影本一件、上訴人收回兩次押租金的收據影本兩件、經證人劉全琳註記的兩造租賃契約書一件。
理 由
一、上訴人原起訴聲請請求被上訴人就押租金部分給付六萬八千元，嗣於八十九年九月二十七日先以書狀陳明減縮為三萬六千元（原審卷第八十五頁），再於八十九年十一月十七日言詞辯論期日陳明，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許。
二、上訴人於原審起訴主張上訴人向被上訴人承租房屋經營泡沫紅茶舖，八十八年十二月，因上述房屋經台灣台東地方法院查封拍賣，兩造遂口頭合意約定於八十九年三月五日終止租約，是以被告自應返還租賃關係消滅後如附表一所示（到期日分別為八十九年三月五日至九十年四月五日）共十四張租金支票以及尚未交還之押租金三萬六千元。被上訴人則以並未與上訴人合意終止租約，且被上訴人早已將上訴人交付如附表所示十四張支票轉手流通在外，不知流落何方，給付顯已不能；另押租金扣抵上訴人迄今未付的租金仍有不足，更無返還上訴人押租金之理等語。
三、上訴人起訴主張向被上訴人承租房屋，並尚有部分押租金以及預付租金之支票共計十四張尚未返還之事實，為被上訴人所不否認，並有租賃契約書附卷可參（見原審卷第十二頁），上訴人所主張此部分之事實，自堪信為真實。則本件兩造所爭執之爭點即在於租賃契約是否業經終止？支票返還是否已經給付不能？以及押租金是否仍應扣抵租金？
四、就本件租賃契約是否業經終止而言，經查：
（一）被上訴人確實分別於八十九年元月十五日以及二月十四日返還押租金共計四萬元於上訴人，有收據二件附卷可證（原審卷第三十四頁），被上訴人亦不否認確實曾返還該筆押租金。而押租金之性質係在擔保承租人交還房屋以及給付租金義務之履行，其返還通常是在租賃契約已經結束後，本件被上訴人既將押租金返還，顯見被上訴人已經有結束與上訴人間租賃契約之意思。
（二）上訴人向被上訴人承租之系爭房屋，確實業經台灣台東地方法院民事執行處以八十八年度執字第一四九三號執行案件查封在案，並於八十九年十一月二十一日進行第一次拍賣程序，有該院拍賣通知書附卷可證（見原審卷第一零六頁），則系爭房屋已經無法再供上訴人租賃之使用，上訴人所主張因房屋遭查封拍賣，因而與被上訴人洽談合意終止租約，自可採信。至於拍賣公告備考欄上，註記有「承租予甲○○，租期八十八年五月五日至九十一年五月四日止」等字樣，公告事項三、（十）④並公告此標「拍定後不點交」，有拍賣公告影本一件附卷可憑。此僅係民事執行處依照民法第四百二十五條買賣不破租賃原則所應為之公告，以確保承租人之權益，然租賃契約涉及出租人與承租人間彼此之信賴關係，更換出租人，對於承租人而言，通常會造成額外之負擔，則承租人在出租人更換之前，與原承租人約定終止租賃契約，結束清理雙方關係，應屬情理之常。
（三）系爭房屋，經原審現場履勘，結果為：「樓下尚有吧台乙座未搬走，屋頂上有網狀式輕鋼架天花板未拆除，進鐵門之內鐵捲門內有整座藍色框架玻璃門，上二樓前樓梯旁有木質隔間裝潢，一樓牆壁有紫色油漆。二、三、四樓除有部分雜物與廢棄物未清理外，裝潢則與出租前相同，未有變更」，有原審法院勘驗筆錄可參（原審卷第九十五頁），顯見上訴人已經不再繼續使用系爭房屋，雖然上訴人尚未完全回復承租前之原狀，然此僅屬是否另生損害賠償之問題，更且以上訴人承租系爭房屋係經營泡沫茶舖之用，現場已無營業用設備，顯見上訴人已經遷離系爭房屋，而上訴人亦僅留有暫時無法搬離之吧台以及若干尚未完全清運之廢棄物，難謂上訴人尚未搬離系爭房屋。
（四）證人即上訴人之父親姚順松以及謝金生均證稱曾與上訴人一同前往小豆子自助餐廳與被上訴人談判終止租約（見原審卷第六十三頁以下），證人劉全琳亦證述：「.... 我們在八十九年七月曾在蕭芳芳律師事務所見面，在場有原告的父親及舅舅及被告、被告的女性朋友，當時被告有承認兩方租約到八十九年三月五日就終止，他唯一的要求是如起訴所請求的十四張支票，由原告父親立即支付一筆錢去換回前述支票。」（見原審卷第二十一頁），證人均稱被上訴人確實已經同意終止租約，此三位證人雖然均係上訴人之至親好友，且其證言有若干細節不相符合，但衡諸前述諸情，其證言中有關租約業經合意終止之事仍可採信。
（五）至於證人劉全琳在被上訴人所持租賃契約上註記「聲明一、於八十九年七月二十一日雙方達成終止租約，唯恐口說無憑，特立此約。二、乙方尚有支票壹拾張（每月參萬陸仟元正）八十九年七月五日至九十年.....」嗣後劉全琳又在上訴人所持的租賃契約，在相同註記處除有上述聲明一、二外，另有「聲明三、八十九年三月五日至六月五日止仍有爭議，尚待查證。聲明四、八十九年三月五日雙方先前終止協議仍屬有效」等字樣有租賃契約附卷可參，顯係均在處理租約終止後，上訴人與被上訴人間就租金給付之問題，更可證明被上訴人確實已經同意與上訴人終止租約。
綜據上述，足證上訴人與被上訴人間之租賃契約業經雙方合意於八十九年三月五日終止。
五、雙方租賃契約既經終止，則被上訴人自應將押租金以及未到期預付租金之支票返還上訴人。被上訴人雖然主張支票已經背書轉讓，但查經原審法院向台灣中小企業銀行查詢支票提示情形，顯示如附表二所示之十張支票均未提示，有該行覆函附卷可參（原審卷第一一四頁），則衡諸常情，若被上訴人業將支票背書轉讓，理應已經提示，則支票既未經提示，應堪認為支票仍在被上訴人持有中。被上訴人主張業經轉讓未可採信。另押租金部分，上訴人給付之押租金為十萬八千元，除被上訴人已經返還之四萬元外，再扣抵上訴人尚應給付合意終止前之八十九年二月五日租金三萬六千元（原交付之租金支票退票）後，被上訴人仍應返還押租金餘款三萬二千元（上訴人誤算為三萬六千元）。
六、從而，上訴人基於終止租賃契約後之法律關係請求被上訴人返還如附表二所示之支票十張與押租金三萬二千元及押租金部分自八十九年八月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，即無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分其金額未逾新臺幣一百萬元，被上訴人不得上訴第三審，上訴人聲請假執行，核無此必要，其假執行之聲請應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其該部分之上訴。
七、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，爰准由上訴人一造辯論。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 八 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 莊 謙 崇法官 賴 淳 良右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
法院書記官 邱 廣 譽中 華 民 國 九十 年 十 月 八 日