臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十年度重上字第一三號
上 訴 人 甲○○上 訴 人 丙○○右二人共同訴訟代理人 陳松棟律師被上訴人 台東區中小企業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○右當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十八日臺灣臺東地方法院八十九年度重訴字第一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：
（一）上訴人即被告丙○○前於民國（下同）八十二年十一月間與訴外人陳秀英、詹月娥、黃慶謀、陳吳碧玉、陳德明、林茂智、陳思宗、陳清治等人合夥向上訴人即被告甲○○購買座落台東縣台東市○○段○○○○號，約定價金為新台幣（下同）二千八百萬元，並由丙○○為出名之合夥人，嗣買賣價金付清後，土地則因重測等因素，遲遲未能完成移轉登記過戶手續，為此上訴人丙○○於八十八年間向甲○○表示解約並起訴請求返還價金二千八百萬元，惟因訴訟費未繳而遭駁回。嗣於八十九年五月間雙方達成和解，上訴人丙○○為擔保協議退還之金額二千萬元之履行，應設定同額之抵押權，是本件設定係依協議而為，並非通謀虛偽意思表示，本件上訴人間前有買賣，中有訴訟，後有協商，非無法效意思，原告之主張自屬無據，退一步言之，即或被上訴人為甲○○之債權人，又何能逕行起訴「塗銷」？所為顯不符法律規定甚明。且八十九年五月間上訴人二人係在訴外人詹月娥家中就八十二年間買土地之糾紛乙事為協議，協議結果為上訴人甲○○須在二個月內退還價金二千萬元，若上訴人甲○○能將系爭土地過戶予被告丙○○，則一定要在二個月內辦成，同時須在系爭土地上設定二千萬元之抵押權予上訴人丙○○，嗣上訴人等即依此協議辦理，當時為口頭協議，提出鈞院之書面係事後補寫，目的係為使法官看，但協議內容都是真的，並無虛偽之情事。
（二）上訴人丙○○與上訴人甲○○間於八十二年間即已成立之土地買賣關係，出賣人即上訴人甲○○應將買賣標的物即台東縣台東市○○段第三三五地號土地所有權移轉登記予買受人即上訴人丙○○，迄未能履行；買受人即上訴人丙○○應給付之買賣價金二千八百萬元，則早已付清，為此雙方爭執難解。至八十九年五月間，就雙方土地買賣之糾紛，上訴人丙○○、甲○○互相讓步，議定如上訴人甲○○於原審提出附卷之協議書內容，以終結爭執，此乃民法第七百三十六條規定所指之和解。上述和解協議中，議定由上訴人丙○○折讓土地款八百萬元作讓步，上訴人甲○○則限期清償二千萬元並設定抵押權予上訴人丙○○作為給付二千萬元之擔保作讓步，此為其雙方互為讓步之主要具體內容，以此一內容，與其雙方原有之買賣法律關係兩相比較，各自有得有失，均有所讓步，以求紛爭之合理解決，並非由任何一方片面獲利而已。此一和解協議，係上訴人甲○○以其自由意志，所為之全新雙務契約、有償契約，並非單純之無償行為，非法所不許。
（三）上述和解協議，事實上固與八十二年間之買賣有關，其關聯不外此八十二年間之買賣，乃上訴人丙○○與上訴人甲○○至八十九年五月間仍爭執不休之原因而已。上訴人丙○○、甲○○二人，除就原有之買賣善後事宜為和解外，另就雙方被上訴人丙○○之隱名合夥人黃慶謀控告詐欺一案︵台灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字三０五０號、第三二三九號、三三０六號起訴書，參見附證︶之刑事責任問題，亦同時止紛息爭，而為協議和解。緣雙方協議和解成功後，均應依和解內容，定其權利義務關係︵參見民法第七百三十七條規定︶，不得再以和解前之權利有所主張，上訴人甲○○係依和解協議，而設定本件抵押權，此一抵押權，並非單純就八十二年間之原買賣關係，為事後無償設定甚明。再從相關之金額變遷而言，上訴人丙○○原給付予上訴人甲○○之買賣價金為二千八百萬元︵上訴人甲○○如依原買賣契約應返還之價金為二千八百萬元︶，經和解協議後，其和解金額為二千萬元︵上訴人甲○○依和解協議僅須給付二千萬元︶，其中有八百萬元之差額，此即為上訴人甲○○因和解所受之利益，亦可見本件並非單純於買賣後再設定抵押權可比。
（四）綜據上述，上訴人丙○○與上訴人甲○○間，係依新的和解協議，設定本件抵押權，該新的和解協議，其範圍大於原買賣關係，顯非原買賣關係之轉換而已而，非僅就原買賣關係事後設定抵押權，並無違法損害被上訴人債權之情事，原審判決就此部分之認事用法，尚有未合。
三、證據：提出全民健康保險重大傷病證明申請書影本一紙、匯款明細表、抵押權設定契約書、他項權利證明書、合夥出資人明細、收據、買賣契約書、協議書各一份、淡水第一信用合作社匯款條五紙（均為影本）為證，並再提出委任書為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：
（一）被上訴人即原告與上訴人即被告甲○○間前曾因清償債務強制執行事件，經臺東地方法院以八十七年度執字第三五一八號查封被告甲○○所有之台東市○○段○○○○號土地在案，在拍賣期間，上訴人即被告丙○○與訴外人陳秀美等共八人於八十八年十一月九日共同向被上訴人陳情，稱其等於八十二年十一月四日向被告甲○○購買台東縣台東市○○段○○○○○號農地一筆，嗣該土地重測分割為同縣市○○段三三五、三三五之一、三三五之二、三三五之三等地號三筆土地，當時因土地重測及分割，未能及時辦理過戶手續等語，後系爭土地經被上訴人撤銷查封，上訴人間竟趁隙在其上設定二千萬元之抵押權，被上訴人嗣後再聲請臺東地方法院以八十九年度執字第一五四一號強制執行程序查封系爭土地時始得知上訴人間設定抵押權之事實，由此推知，上訴人間係為確保系爭土地之物權移轉而為之抵押權設定，其設定行為自屬通謀虛偽意思表示，應為無效，原告依民法意思表示無效及代位之規定自得請求判決塗銷抵押權之登記；且縱然上訴人間若非通謀虛偽意思表示，則被上訴人亦得依民法第二百四十四條、第二百四十二條之規定，亦得請求塗銷抵押權登記。
（二）上訴人兩人間於原審訴訟期間，始終未提出據以設定抵押權之協議書，顯見該協議書係臨訟所製作，且據該協議書所設定之抵押權亦係在擔保上訴人間於八十二年間之買賣價金債權，仍屬無償行為，被上訴人自得依民法第二百四十四條第一項規定撤銷該無償行為。
三、證據：提出臺灣臺東地方法院東院雅民執誠三五一八字第一一五七四號公告、陳情書、土地登記謄本、臺灣臺東地方法院八十七年度執字第三五一八號塗銷查封登記函各一份、送達證書二紙（均為影本）。
理 由
一、本件被上訴人於原審法院起訴，先位聲明係主張上訴人間之設定抵押權之意思表示為通謀虛偽意思表示，備位聲明則主張依民法第二百四十四條第一項行使撤銷訴權，嗣經原審法院以上訴人間設定抵押權之意思表示並非通謀虛偽意思表示為由，駁回被上訴人先位之訴，並依備位聲明，而為被上訴人勝訴之判決。經上訴人即被告提起上訴後，被上訴人並未就先位聲明部分提起上訴，並經被上訴人具狀陳明在卷（見九十年二月二十六日答辯二狀），是本院審理範圍係為被上訴人主張依民法第二百四十四條第一項行使撤銷權之訴訟標的，應先敘明。
二、按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明暸或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條第一項定有明文。此有關審判長闡明權行使之規定，依同法第二百七十二條第一項之規定，並為受命法官行準備程序時準用之。本件原告起訴時訴之聲明後段均為「並塗銷八十九東地所字第五六二號抵押權登記」，未能表明係請求被告共同為之或僅請求登記名義人即被告丙○○為之，經原審法院受命法官於八十九年七月十四日準備程序曉諭後，始於八十九年八月三日交原審法院收狀之民事再補充理由狀中補陳為代位上訴人甲○○請求上訴人丙○○塗銷前開抵押權登記，是揆諸前揭規定，其僅係敘明或補充原本不明暸之聲明，並非訴之變更，附此敘明。
三、本件被上訴人即原告於原審起訴主張，被上訴人為上訴人甲○○之債權人，因甲○○未履行債務，經被上訴人聲請法院查封上訴人甲○○所有之系爭土地後，嗣上訴人丙○○向被上訴人陳稱土地為渠等所購買，且價款已經付清，被上訴人不疑有他，乃撤銷土地之查封，不料，上訴人甲○○竟趁隙將土地設定高達與二千萬元之抵押權予上訴人丙○○，該項行為為無償行為，且侵害債權人，被上訴人自得依民法第二百四十四條第一項之規定請求撤銷該設定抵押權之行為。上訴人則以設定抵押權權係為擔保上訴人丙○○於八十二年間因買賣契約對於上訴人甲○○所可主張之價金返還請求權，係基於雙方之和解契約而生之新成立債權，設定抵押權之行為並非無償行為，被上訴人不得依民法第二百四十四條第一項之規定主張撤銷。
四、本件就兩造所提出之法律上以及事實上之主張，爭點應為上訴人間設定抵押權之行為是否為民法第二百四十四條第一項所稱之「無償行為」。此項爭點經本院受命法官於九十年元月二十一日之準備程序中通知兩造，兩造並未再行提出其他爭點，則按諸民事訴訟法第二百七十條第三項之規定，應認本件訴訟之爭點即為首揭說明事項。
五、按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」民法第二百四十四條第一項定有明文。又「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。」最高法院五十一年度台上字第三五二八號判例意旨可資參照，並有最高法院五十四年度台上字第八三五號判決、司法院 (七二)廳民一字第０七五一號、司法院 (七六)廳民一字第二０六０號函所附各法院法律座談會之研究結論可資參考。其意旨在於債務人財產原即為所有債權人之總擔保，在債務人資力不足，履行債務顯有困難之際，所有債權人之債權應同受保護，不容債務人再任意選擇履行之債務，因此債務人在資力不足，債權人之債權有無法受完全清償之際，債務人再行對其中一債權人設定抵押權，無異使其他債權人應同受平等保障之權利受到損害，其他債權人自得以該抵押權人設定行為為無償行為而主張撤銷之。
六、又按「和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。又和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步視為拋棄而消滅（最高法院五十七年台上字第二一八○號判例）。」，最高法院八十四年度台上字第六二四號判決可資參照。因此當事人就原有之法律關係相互讓步，而成立和解，縱然有若干新債務或新權利，仍屬一種認定型之和解，屬於原有法律關係之延續，而非形成新的法律關係。
七、經查本件上訴人間所據以設定抵押權之協議書，其真正業經原審判決確定在案，核其內容乃係針對上訴人於八十二年間有關買賣契約所生之價金返還請求權而生，此由協議書內容前言說明載為「茲以丙○○在八十二年代表全體股東以貳仟捌佰萬元正，向甲○○購買臺東市○○段○○○號土地，由於尚未過戶，為了退還土地款貳仟捌佰萬元正，雙方協議如左」，可得而知，更且協議書第一條更記載「為了加速解決本件懸案」，顯見上訴人間有關價金返還請求權之債權早於八十二年即已產生，乃債務人即上訴人甲○○遲至八十九年五月始為此債權債務關係而在系爭土地上為抵押權設定登記，更且係趁被上訴人撤銷查封之際完成抵押權設定登記，亦有土地登記簿謄本、臺灣臺東地方法院東院雅民執誠三五一八字第一一五七四號公告、臺灣臺東地方法院八十七年度執字第三五一八號塗銷查封登記函各一份、送達證書二紙為證。揆諸前揭最高法院之見解，此抵押權設定行為即屬無償行為。上訴人雖在上訴理由中主張協議書之內容涵蓋刑事部分，且金額有八百萬元之差異，而認非屬八十二年買賣契約所生之價金返還請求權之糾紛而已，然如前所述，和解內容恆有所讓步，自不能以金額有所差異而認非屬就原法律關係所為之和解，至於刑事部分，既均屬八十二年買賣契約糾紛所生，本件上訴人間之協議書仍應認為屬於前述認定性之和解契約，上訴人之抗辯仍未可採信。
八、又查上訴人甲○○積欠被上訴人之金錢債務為三千九百八十二萬元及自八十六年十二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之十點二五計算之利息及違約金，。上訴人甲○○若未能將系爭土地移轉登記予上訴人丙○○，對上訴人丙○○所負之債務則為二千萬元。而系爭土地之面積為二千二百八十三點三八平方公尺，公告土地現值則為每平方公尺四千七百元，故系爭土地之現值為一千零七十三萬一千八百八十六元，此有卷附土地登記謄本上之記載可稽，是縱系爭土地之價值全部用以清償被上訴人之債權，亦有不足，則現因上訴人間之無償設定抵押權之行為，致生上訴人丙○○得就系爭土地優先受償之結果，當然屬有害於被上訴人之債權無疑。應上訴人係於八十九年五月二十五日設定抵押權，有土地登記簿謄本附卷可參，則被上訴人於一年內之八十九年六月二十六日起訴主張行使撤銷權，尚未逾民法第二百四十五條之除斥期間。
九、從而，被上訴人依民法第二百四十四條第一項、第二百四十二條第一項之法律關係，請求判決撤銷上訴人間就系爭土地所為之抵押權設定行為，並請求上訴人丙○○塗銷系爭土地上之抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原審法院因而為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十四 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 莊 謙 崇法官 賴 淳 良右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十四 日
法院書記官 邱 廣 譽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。