臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十年度重上字第一五三號
上 訴 人 政日工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊肅欣律師被上 訴人 增復營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院八十九年度重訴字第八十九號中華民國九十年九月十二日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）九百六十六萬八千一百三十五元及自民
國（下同）八十九年一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用之外，補稱：㈠上訴人已依契約約定完成鋼骨製裝部分之工程：
緣上訴人於八十七年七月二十三日承攬被上訴人向訴外人中華工程股份有限公司（以下簡稱中華工程公司）承攬之國立東華大學圖書資訊大樓新建工程中之鋼骨製裝部分工程（以下簡稱系爭工程），總工程款為二千三百七十五萬元（含稅），兩造並簽立工程契約書為據。依契約約定，本工程由上訴人負責施工，使用材料則由被上訴人提供，其與上包中華工程公司內部約定由中華工程公司向訴外人盈發五金有限公司（以下簡稱盈發公司）購買，盈發公司則將材料送交上訴人位於桃園縣楊梅鎮之工廠後，按照設計施工圖將鋼骨材料切割加工，再運送至系爭工程現場組裝施工，以完成建築物之鋼骨結構。本件上訴人已依契約約定將承攬之鋼骨製作安裝工程施作完成並交付被上訴人受領，以下可為證：
⑴鋼骨結構按裝後，應進行接合，焊接為其中之一種接合方法，而焊接完成後
，為確定焊接之品質符合標準，應依規定進行非破壞檢測（ＮＤＴ—ｎｏｎｄｅｓｔｒｕｃｔｉｖｅ ｔｅｓｔ）。本工程之ＮＤＴ檢測工作，上訴人委託訴外人中國非破壞檢驗有限公司（以下簡稱中國檢驗公司）測試之，並支付相關款項，此事實業經證人即現場實施檢測工作之工程師丁○○於鈞院審理時攜帶檢測報告到庭證明，並為被上訴人所承認（參鈞院九十一年三月二十六日準備程序筆錄被上訴人訴訟代理人稱：「我們承認這個檢驗」）。
⑵根據被上訴人於鈞院九十一年十一月十二日審理時當庭提出之附表，其中表
一經ＮＤＴ檢測完成請領２０﹪，益可證明上訴人已完成ＮＤＴ檢測工作，否則若未完成，被上訴人為何同意依此條件付款。
⑶而就整個鋼骨工程之施工進度，鋼結構組合（製作按裝）完成後需經ＮＤＴ
檢測始可確保其接合品質，ＮＤＴ檢測完成後始可進行後續之塔層ＲＣ覆蓋工程，被上訴人既已進行後續工程，當可反證前階段之製作按裝及檢驗工作均已完成。
⑷中華工程公司於八十八年九月二十八日以（八八）中工永燁發字第ＬＳ—一
三六五號函覆上訴人，說明「本工程鋼骨製裝建築主體部份已全部完成」及於九十年二月二十七日以（九０）中工永燁發字第ＬＳ—一八六號函覆原審法院查詢事項第二點：「增復營造有限公司就該工程是否均已完成？鋼骨組裝部份已施工完成。」在卷可得證明。
㈡針對被上訴人辯稱上訴人未完成鋼骨工程部分之反駁：
⑴關於被上訴人辯稱，上訴人就系爭工程鋼承鈑上之剪力釘工程遲遲不進場施作部分：
根據兩造簽定之契約書，上訴人所承攬者為鋼骨製裝部分之工程，負責鋼骨部分之製作按裝，鋼承鈑工程部分，則非屬上訴人承攬範圍。而鋼骨工程本係由各部分所構成，包括鋼骨構造各部之接合（樑、柱及斜稱部分）、地坪構造（即鋼承鈑部分）、牆壁構造和樓梯等，為分屬不同之工程，均可各自獨立發包。本件鋼承鈑部分既非由上訴人所承包，依理其為接合所需之剪力釘非由上訴人提供，本屬當然。被上訴人稱：「中華工程向盈發公司購買鋼骨成品（包括Ｈ型鋼即鋼板另件，如剪力釘、加勁鈑等），運到工地交由政日公司來組裝；另外中華工程還向宜晟建設公司買鋼承鈑，也是運到工地，再由政日把鋼骨成品及鋼承鈑整個組裝起來，這就是所謂鋼骨工程，政日公司依照契約之『鋼骨工程的按裝』就是指這部分」云云，將上訴人承包之鋼骨製裝部分工程擴增至地坪構造部分（即鋼承鈑部分）之工程，不但昧於事實，且有違工程慣例，故鋼承鈑上之剪力釘縱未施作，亦與工作未完成無涉。
⑵關於被上訴人辯稱，上訴人未完成迴廊工程之三十六支圓柱部分：
經查上開工程係使用特殊材質，在被上訴人未提出特殊材料，或充分提供材料之情形下，上訴人無從施作。更何況如確屬瑕疵，但被上訴人既未自行支出任何修補費用，亦當無請求償還必要費用之權利。
⑶其他瑕疵未修補部分：
根據被上訴人於八十八年二月三日、三月三十日、四月十五日以書面通知上訴人修補之內容，除鋼承鈑之剪力釘外，概為屋頂斜樑加工、鋼骨部分未收尾及ＵＴ檢驗、補漆、部分外露樑柱表面銲渣及銲道處理不良等、樓梯組合精準度不合、樑柱接合板未清除、樑柱筋未電銲完成、少樑一支、垃圾未清除等問題。上開縱或屬實，亦為工作完成交付後之瑕疵問題，並非工作未完成。
㈢本件工程已完工，與工程有無瑕疵，係屬二事，被上訴人依契約規定應對上訴人給付承攬報酬：
⑴按承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之
，民法第五百零五條第一項定有明文。而定作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，發現工作物有瑕疵，僅定作人得依民法第四百九十三條之規定請求承攬人修補或自行修補，或依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已，非得拒絕給付報酬之藉口（臺灣高等法院九十年上字第六五九號、九十年度上易字第五七一號判決參照）。亦即，承攬契約之下工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已，最高法院七十三年台上字第二八一四號判決可資參照。從而，系爭契約雖載明工程完工驗收後付清尾款，票期為六十天字樣，乃以被上訴人驗收為系爭報酬之清償期限。然依上開規定，上訴人之工作完成時，被上訴人所負報酬尾款給付義務即已發生，僅因上開約定使得上訴人須於被上訴人驗收後，才能行使報酬請求權，至於被上訴人於驗收時發現工作有不具備約定品質之瑕疵，係被上訴人能否行使瑕疵擔保請求權之問題，尚無礙上訴人報酬給付請求權已得行使之事實。
⑵本件上訴人承攬之系爭工程，上訴人已依雙方契約約定將鋼構部分送交東華
大學工地組裝完成並已交付。雖然被上訴人抗辯本工程有瑕疵，然系爭鋼骨製裝工程既已完成，並為被上訴人進行後續之塔層ＲＣ覆蓋工程，即應認為被上訴人業已受領系爭工作物。況本件被上訴人一再抗辯多次通知上訴人修補瑕疵，益足證上訴人已將鋼骨製作按裝工程完成交付，否則若未完成或交付，被上訴人如何主張瑕疵而要求上訴人修補。是工作既已完成，並經被上訴人受領，依上開法律規定及實務見解，被上訴人即有給付報酬之義務。至於所謂鋼承鈑剪力釘施作，非屬上訴人承攬之範圍；迴廊工程三十六之圓柱係屬追加工程，且被上訴人或其上包中華工程公司並未提供材料，上訴人亦無從施作；以及被上訴人來函所指瑕疵，縱屬事實，亦僅被上訴人得否行使瑕疵擔保請求權之問題，與上訴人於工作完成後請求報酬，兩不衝突，是被上訴人以工作有瑕疵，即係工作未完成並拒絕給付報酬為辯，依上開判決見解，並無理由。
⑶而依契約書第七條之付款辦法：⑴本工程劃分為四區即Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ區，
付款方式按Ａ區第一節實際製作完成送至工地請款７０﹪，吊裝完成經ＮＤＴ檢驗無缺失請款２０﹪。餘依此類推，即按分區分節方式請款。本件工程款為二千三百七十五萬元（含稅），於吊裝完成經ＮＤＴ檢驗無缺失時共可請款９０﹪，故被上訴人應給付二千一百三十七萬五千元。其次，根據同條付款條件：⑴全部工程經甲方塔層ＲＣ完成後付５﹪，餘５﹪經正式驗收合格後，由乙方辦妥保固切結後退還保留款４﹪，餘１﹪充當工程保固金，保固一年後退還保固金。本工程保留款為二百三十七萬五千元，雖上訴人未簽立保固切結書，然此係因被上訴人片面以工程未完成為由不同意收受切結書，依民法第一百零一條第一項規定，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就，視為條件已成就。故上訴人得請求被上訴人退還保留款４﹪。而本工程已完成逾一年，被上訴人亦應將１﹪工程保固金退還，故被上訴人應將全部保留款二百三十七萬五千元給付上訴人，乃竟就全部工程款僅給付一千六百一十萬二千一百八十元，尚欠七百六十四萬七千八百二十元未給付，依上所述，被上訴人自應給付。
㈣至於被上訴人抗辯系爭工作物有瑕疵，其已自行修補或委託第三人修補，除鋼
承鈑剪力釘非屬上訴人施作範圍，其他部分並未提出相關單據為證，自難採信。且被上訴人一再抗辯系爭工作未完成，並未對上訴人請求修補費用之償還及減少報酬，依民法第五百十四條之規定，顯已逾權利行使一年之期間，自不得再為行使。
㈤依被上訴人提出之於鈞院九十一年十一月十二日審理時提出之附表二領款次數
表，上訴人應領一千九百一十八萬零一百三十七元，扣除保留款實領一千七百二十四萬二千一百二十四元，上訴人已溢領工程款云云。惟被上訴人於原審法院就上訴人主張其已給付一千六百十萬二千一百八十元工程款之事實並不爭執（請參原審判決書第十六頁兩造不爭執之事實），根據民事訴訟法第四百四十七條第一款之規定：在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點；第四款規定：因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者。第二審法院得駁回之。被上訴人於鈞院審理時再為給付工程款金額之爭執，依上規定，鈞院自得駁回之，以免訴訟因而無限延滯。
㈥代墊材料款部分，本件工程款為二千三百七十五萬元（含稅），中華工程公司
替被上訴人發包採購之材料款為二千七百十四萬一千八百四十元（含稅）。由於上訴人只承包鋼骨製裝工程，因此即使扣除鋼鈑另件部分材料款三百五十二萬四千八百四十元，型鋼部分材料款需支出二千三百六十一萬七千元，上訴人為專業鋼骨廠商，承攬工程款就已不足支付材料款，此種賠本生意怎會作。更何況如果上訴人承攬本件工程是包工包料，則中華工程公司向盈發公司採購之型鋼及鋼鈑另件應不用給付任何材料款才是。但被上訴人除已支付上訴人一千六百十萬二千一百八十元外，盈發公司之材料款二千七百十四萬一千八百四十元一文也未少，被上訴人抗辯上訴人就本件工程係包工包料承攬云云，明顯與事實不符，且有違經驗法則。
㈦依契約書第七條約定之工程範圍，被上訴人需提供二千五百三十五噸之型鋼材
料供上訴人製作按裝始符合契約目的，否則若因被上訴人提供之材料短少，鋼構工程勢必無法完成。而根據中華工程公司與被上訴人簽立之材料供應數量明細表，其鋼骨材料為二千六百四十噸，但中華工程公司僅向盈發公司採購二千一百四十七噸，明顯不足。且國立東華大學圖書資訊大樓工程係由中華工程公司於八十七年間向國立東華大學承包，中華工程公司於八十七年六月五日再將主體工程部分轉包被上訴人，被上訴人又於八十七年七月二十三日將鋼骨製裝工程轉包上訴人，關於其鋼骨等材料之需求，早於中華工程公司承包之前即已由建築師設計確定，工程方可施作，怎可能是由上訴人先事前精確計算，再作成成品，被上訴人之辯解，證人李明家之證詞及中華工程公司出具之函文：「實際完工後之數量及重量並無正確數據」云云，純係託辭並無可採。
㈧又查中華工程公司於八十七年六月二十七日與向盈發公司購買型鋼及鋼鈑另件
，其當事人為中華工程公司與盈發公司，與上訴人根本無涉。雖然上訴人與盈發公司於之前之二十五日簽立協議書，約定雙方共同合作承攬東華大學資訊圖書館大樓鋼構工程，由甲方（即盈發公司）負責供應Ｈ－ＢＥＡＭ及鋼鈑另件，與中華工程公司簽約，乙方（即上訴人）負責製作加工及吊裝，與被上訴人簽約。由於盈發公司並無鋼鈑另件之材料加工廠，為方便而另外向上訴人購買，且盈發公司為確保其材料款收取順利，故而與上訴人簽訂協議書，此為雙方之合作方式，並非共同出售Ｈ－ＢＥＡＭ及鋼鈑另件，此由協議書第二條所載：「甲方依合約領款先扣除Ｈ－ＢＥＡＭ材料款後餘款付乙方」之文義，以及證人盈發公司負責人林俊源證稱：「我只做Ｈ型鋼材料，加勁鈑由政日作加工，我與中華工程簽約是含加勁鈑，等於是政日賣給我，我再賣給中華工程。」可證上訴人承包本件鋼骨工程並非包工包料。原審判決卻以盈發公司因無鋼鈑另件材料而向上訴人購買之事實，誤認為上訴人包工包料，先由上訴人與盈發公司公司估算後由中華工程公司購買，顯然不明整個工程設計及採購流程，判斷有失依據。
㈨綜上，可知上訴人依兩造簽定之契約書施作鋼骨製作按裝工程，被上訴人提供
之材料既有短少，自應補足，乃竟未補，上訴人根據契約代為補足材料，此項費用共二百零二萬零三百十五元，被上訴人當然應返還。是以，被上訴人尚積欠前開之工程款七百六十四萬七千八百二十元，以及代墊材料款二百零二萬零三百十五元，共計九百六十六萬八千一百三十五元，上訴人自得依據契約關係，請求被上訴人如數給付，並加計自催告函送達被上訴人翌日起按週年利率百分之五計算之遲延利息。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，補提中國檢驗公司非破壞檢驗工程計費表影本四紙。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用之外，補稱：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條定有明文。查上訴人主張其已於八十八年二月底完成兩造約定之工程，並交付予被上訴人，惟依兩造契約約定之工程範圍明定上訴人應施作之部分，除契約明定之剪力釘製作按裝工料部分，尚包括迴廊工程之三十六支圓管柱按裝工程，此有兩造工程契約書第七條規定及工程設計圖說可資證明。被上訴人並於原審法院審理時，舉證證明上訴人就上開剪力釘之製造按裝及三十六支圓管柱之部分完全未施作，上開工程係由被上訴人另行購料及僱工施作完成，前開事實並經原審法院採認在卷。故上訴人主張其已完成並交付兩造約定之全部工程並請求給付工程尾款等，顯然未盡舉證責任，顯屬無稽。且上訴人未依約按裝，為脫免其責請領工程款，竟先於原審抗辯此部分屬追加工程，在鈞院調查時，則先改口抗辯「三十六支圓管柱係使用特殊材質，在被上訴人未提出特殊材料或充分提供材料之情形下，上訴人無從施作」，復又主張此部分屬追加工程。再對照上訴人八十九年一月十一日律師函第二頁正面所示：「嗣於追加迴廊工程三十六支圓管柱工程項目後，在與本公司協議延長工期前，反以本公司遲延完工，執而解除上開工程契約並拒絕給付工程報酬，致使本公司擬製裝上開圓管柱所購置之鋼材，頓成廢鐵，損失至鉅。」（見原審卷第一○○頁）足認上訴人主張三十六支圓管柱工程究否屬於本件工程範圍，所執理由不僅前後矛盾，亦毫無根據，其無稽主張，不證自明。
㈡依被上訴人提出先後催告上訴人之函文觀之：⑴八十八年二月三日以（八七）
增東函第０一六號函通知上訴人：「系爭工程鋼承鈑上之剪力釘遲遲不進場施作，請於二月八日前派員施作，否則本公司將自行派員施工，所需費用由上訴人公司工程款中扣除。」⑵八十八年三月三十日（八七）增東函字第二十二號函通知上訴人：「一、屋頂追加斜鋼樑部分請速加工並派員進場安裝。二、鋼骨結構部份，至今仍未完成收尾及ＵＴ檢驗，請速派員進行施作。三、為確保鋼骨漆色相同，請貴公司現場施作人員在進行現場補漆時，使用噴漆之方式施作，以免因使用油漆刷造成鋼骨漆色不均，進而嚴重影響整體美觀。四、本工程依合約規定應於八十七年十一月十五日前完工，至今已嚴重落後，除依合約規定辦理扣款，如至八十八年四月七日前仍未改善完成，本公司將自行招商改善，所需費用由貴公司剩餘款中扣除。」⑶八十八年四月十五日（八七）增東函字第二十三號函通知上訴人：「請速派員施作增加之鋼樑。貴公司於東華圖資工程中尚有些許工作有待完成，請貴公司能儘速完成，缺失如下：①電銲部份之背襯鈑請予以鏟除。②部份外露樑柱表面銲渣及銲道處理不良。③尚有許多小樑接合鈑之精準度不足，因數量過多不一一列出。④樓梯組合之精準度不足。⑤現場電銲後之銲渣未清除。⑥樑柱接合鈑未切除。⑦樑柱箍筋未電銲完成。⑧場區內餘料及垃圾未清除。⑨大小樑銹蝕部份未補漆，校方規定不得使用塗刷方式補漆。⑩斜屋頂部份螺絲扭斷後接合度不足。⑪Ｄ區ＲＦ小樑少一支，請儘速派員按裝。以上所列之缺失，請貴公司儘速派員處理，本公司也會視同貴公司願儘速完成收尾之工作而予以配合請款，如貴公司依舊不派員處理，本公司將自行派員處理，費用將由貴公司之工程款中扣除。」另參照兩造不爭執之系爭工程監工日誌記載，八十八年三月一日起均尚有圖書館鋼構第三節樑柱焊接、２．３．４．５．６ＦＬ剪力釘焊接、４Ｆ樑柱箍筋焊接、圖書館Ｄ電梯鋼骨補強之工作記錄，與被上訴人提出之前開函文內容相符。復依被上訴人提出上訴人施作工程瑕疵相片及證人關吉信證稱：「相片中瑕疵情況確實都有」等語（見原審九十年五月二十四日筆錄），足證上訴人之施工確有瑕疵。再者，中華工程公司八十八年九月二十八日（八八）中工永燁發字第ＬＳ—一三六五號函覆上訴人公司載明：「本工程鋼骨製裝建築主體部份已全部完成，本所並已依約辦理計價，另未完成部份屬迴廊工程之三十六支圓管柱，增復公司將自行施工，故有關貴公司來函要求協助請款事宜，請逕自再與增復公司協商。」證人李明家證稱：「本公司八十八年九月二十八日函內『主體部分已全部完成』，是表示大樓已完成，但不表示沒有瑕疵，我知道增復公司後來找人補作剪力釘、角鐵加工、電梯口鋼架補強等」（見原審九十年五月二十四日筆錄）。而兩造契約亦明定工程範圍包含剪力釘製作按裝工料乙式。又嵩雲公司於八十八年二月二十六日、四月一日開立剪力釘（附磁座）之統一發票予被上訴人公司、炬強公司於八十八年三月十五日、五月十日開立剪力釘施工之統一發票予被上訴人公司、伍新公司於八十八年四月十七日開立角鐵加工之統一發票予被上訴人公司，上訴人雖否認前開發票即係因上訴人未完工，而由上揭公司補作完成之事實，然而前開工作日誌記載，與發票日期相符，足證確有上開工程之施作，上訴人主張其已依約完成全部工程，瑕疵亦已其修補完成，顯不足採。是以被上訴人既未依約完成全部工程，經被上訴人催告修補亦未予修補，上訴人自不得請求被上訴人給付剩餘全部工程款。
㈢如前所述，被上訴人分別於八十八年二月三日、八十八年三月三十日及八十八
年四月十五日催告上訴人儘速完成本件工程未完成之部分及修補已完成部分之瑕疵，有被上訴人所提（八七）增東函字第○一六號函、（八七）增東函字第二十二號函及（八七）增東函字第二十三號函（原判決誤載為二十二號函）在卷可稽。上開三件函文除促請上訴人改善已完成之部分外，亦催促上訴人就未完成之部分儘快進場施作，如（八七）增東函字第○一六號函所述：「系爭工程鋼承鈑上之剪力釘遲遲不進場施作，請於二月八日前派員施作，否則本公司將自行派員施作，所需費用由貴公司（即上訴人公司）工程款中扣除。」（八七）增東函字第二十二號函所述：「二、鋼骨結構部分，至今仍未完成收尾及ＵＴ檢驗，請速派員進場施作。」（八七）增東函字第二十三號函所述：「⑪Ｄ區ＲＦ小樑少一支，請儘速派員按裝。」被上訴人所提上開督促上訴人施工之函文，已明示上訴人有某些工程尚未施作，惟上訴人均置之不理，事後卻主張「本件被上訴人一再抗辯多次通知上訴人修補瑕疵，當可證明上訴人已將鋼骨製作按裝工程完成交付，否則若未完成交付，被上訴人如何主張瑕疵而要求上訴人修補」云云，顯然有故意曲解被上訴上開函文之語意，實不可採。
㈣依工程契約書第七條第一項第一款及第二項第一款約定：「付款辦法：採階段
性付款方式：⑴本工程劃分為四區即Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ區，付款方式按Ａ區第一節實際製作完成送至工地請款７０﹪，吊裝完成經ＮＤＴ檢驗無缺失請款２０﹪，餘依此類推，即按分區分節方式處理。．．．付款條件：⑴全部工程完工經甲方塔層ＲＣ完成後付５﹪，餘５﹪經正式驗收合格後，由乙方辦妥保固切結後退還保留款４﹪，餘１﹪充當工程保固金，保固一年後退還保固金。」是以，上訴人須在吊裝完成並經ＮＤＴ（即鋼結構非破壞檢驗）檢驗完成後，被上訴人始再依約付款２０﹪，惟何謂吊裝完成？何謂ＮＤＴ檢驗無缺失？兩造約定之真意如何，實有敘明之必要：
⑴本件兩造約定付款方式，共分三階段，即製裝完成送至工地時，被上訴人給
付上訴人百分之七十之工程款，吊裝完成經ＮＤＴ檢驗無缺失時，被上訴人給付百分之二十之工程款，剩餘之工程款則在被上訴人完成塔層ＲＣ結構時，被上訴人給付百分之五之工程款，全案驗收合格後，被上訴人給付百分之四之工程款，餘百分之一工程款則轉為工程保固金。亦即當上訴人將鋼構工程吊裝完成經ＮＤＴ檢驗無缺失時，實際上即代表上訴人已完成其所承包之鋼構工程，剩餘保留款須待被上訴人將塔層ＲＣ完成及整體工程驗收後，被上訴人始得請領，故所謂吊裝完成，應係指上訴人應完成剩餘工程而言，是以被上訴人將鋼構送往工地後完成剩餘工程，並經ＮＤＴ檢驗無缺失，為第二階段請領百分之二十工程款之條件。另依兩造工程契約書第七條第三項工程範圍之約定，施工大項計有：⑴鋼骨工程⑵剪力釘⑶基礎螺栓⑷點焊鋼筋網⑸鋼筋續接器⑹附屬樓梯及配合水電開孔等等。故上訴人請領上開百分之二十之工程款之條件，至少須完成上開施工大項之工程，並經ＮＤＴ檢驗無缺失。
⑵第查上訴人自八十八年二月五日領款後即未再進場施作，上訴人並於九十年
一月十七日原審準備書㈢狀中自陳八十八年二月底即已完成全部工程，而本件ＮＤＴ檢驗之方法為ＵＴ檢驗（即超音波探傷檢驗），亦即證人丁○○所稱以超音波探傷檢驗為「現場組裝結構銲道連接的檢驗」之方法，該項檢驗主要係在判定被上訴人所施作之鋼結構工程是否符合工程規範所定之物理強度標準，故兩造除約定上訴人須依約完成工作物外，另約定工作物須經ＮＤＴ檢驗無缺失，上訴人始得請領百分之二十之工程款。然證人丁○○於鈞院作證時證稱：「（問：檢驗結果如何？）最後結果均合格，檢驗期間有發生瑕疵．．．」「（問：你是何年月日到現場檢測？）第一次是八十七年十一月四日，最後一次檢驗是八十八年四月三十日。」對照被上訴人八十八年三月三十日（八七）增東函字第二十二號函，所提「二、鋼骨結構部份，至今仍未完成收尾及ＵＴ檢驗，請速派員進行施作。」已明示上訴人未完成ＮＤＴ檢驗，及八十八年四月十五日（八七）增東函字第二十三號催告函之內容，上訴人尚有「許多小樑接合鈑之精準度不足、樑柱箍筋未電銲完成、斜屋頂部分螺絲扭斷後接合度不足、Ｄ區ＲＦ小樑少一枝」等與ＮＤＴ檢驗相關之缺失，是上訴人在證人丁○○最後一次實施ＮＤＴ檢驗前，其施工並未依約定達到ＮＤＴ檢驗無缺失，上訴人自不得主張其提出之工作物已經ＮＤＴ檢驗無缺失。另對照兩造所不爭執之工作日誌記載，被上訴人自八十八年三月一日起僱工補強圖書館鋼構第三節樑柱焊接，２、３、４、５、６ＦＬ剪力釘焊接、４Ｆ樑柱箍筋焊接及圖書館Ｄ電梯鋼骨補強之工作記錄，足認上訴人並未完成上開鋼骨工程及其餘施工大項之工作，上開工程係由被上訴人另行僱工完成，亦與證人丁○○所述「（問：檢驗結果如何？）最後結果均合格。檢驗期間有發現瑕疵．．．，後來我們公司再派員複檢，複檢結果合格。」之情形相符。是以被上訴人係在證人丁○○為ＮＤＴ檢驗有瑕疵後，自行僱工完成多項樑柱焊接及銲道修補，上訴人自不得執此請求被上訴人給付剩餘工程款。
㈤依上所述，上訴人係於八十八年二月五日被上訴人給付當期進度工程款後，即
停止本件工程之施作，經被上訴人屢次催請上訴人進場施作，上訴人均置之不理，待被上訴人自行購料僱工完成本件工程後，上訴人遂出面主張其已於八十八年二月底完成全部工程，並請求給付其未施作之工程尾款。惟上訴人就本件工程已完工交付始終無法舉證證明，故上訴人請求被上訴人給付本件工程尾款，顯屬無據。
㈥而材料款爭議部分，上訴人主張其於本件工程之施作有代墊材料款二百零二萬
零三百十五元，並請求被上訴人給付之。然依中華工程公司永燁工務所九十年七月十二日函（九○）中工永燁發字第ＬＳ—８６９號函載明：「『國立東華大學圖書資訊大樓新建工程』之型鋼及鋼鈑另件採購合約，係由本公司委由盈發公司承辦，其中型鋼之數量為二四一七公噸，鋼鈑另件之數量為二五二點三一五公噸，並由該公司依設計圖繪製大樣圖，經認可後再製成成品，交由貴公司進行組立工作。依該合約之精神，乃為總價承包，即在總價約二千八百五十萬元（含稅）之原則下，該公司需完成依設計圖之所有鋼骨工程成品製作工作（含所有材料）。此亦可由施工過程中，該公司於工地交貨時，皆未經公司人員會磅簽認得到證明。」又證人即盈發公司負責人林浚源證稱：「‧‧‧與中華工程簽約只是由盈發單純提供Ｈ型鋼，其他部分材料、鋼鈑另件如加勁鈑等都是由政日提供與加工製作。‧‧‧確實數量由魏良穎提供數量表給我，我們照表提供。我與中華簽約時是魏良穎說一個金額，我們換算成數量就去與中華簽合約，因為政日負責加工，我們負責提供型鋼給他們加工。」（見原審卷第二九六頁）可知中華工程公司之鋼品採購合約係以一個價格議定，數量再由總價換算而成，故該合約顯係採總價承包，亦即盈發公司須依據設計圖說提供本件工程足夠之型鋼及鋼板另件，實際施作時之鋼品噸數如有超過原合約之採購數量，亦應由盈發公司補足，中華工程公司及被上訴人並無提供鋼材之義務。㈦次依上訴人與盈發公司間之協議書載明：「一、．．‧甲（指盈發公司）乙（
指上訴人）雙方共同合作承攬東華大學資訊圖書館大樓鋼構工程，由甲方負責供應Ｈ－ＢＥＡＭ材料，直接與中華工程簽材料買賣合約，乙方負責製作加工及吊裝與增復營造簽訂製作及吊裝工程合約。二、甲方與中華工程合約內容包含Ｈ－ＢＥＡＭ（明細如附表）及鋼鈑另件合計：貳仟捌佰伍拾萬元正（含稅），甲方依合約領款先扣除Ｈ－ＢＥＡＭ材料款後餘款付乙方。」又證人林浚源證稱：「這（指協議書）是我們簽的，我只有做Ｈ型鋼材料，加勁鈑由政日做加工，合併在我的合約中一起賣給中華工程，因為我們與中華工程簽約賣給中華工程材料，我們沒有做加勁鈑，加勁鈑由政日做。．．．這個工程是魏良穎來找我問有沒有Ｈ型鋼．．．是魏良穎分開找廠商來做，所以導致合約複雜。」（見原審卷第二九六頁至第二九八頁）上訴人於原審審理時亦稱：「原告（指上訴人）與盈發公司之協議可看出，盈發公司只有型鋼，我們有組裝技術，合作鋼骨工程。」（見原審九十年五月二十四日筆錄）而魏良穎在上訴人與盈發公司及被上訴人簽約期間係屬上訴人公司之員工，故上訴人在與盈發公司簽定協議書時，實已明知系爭工程係由上訴人與盈發公司共同承攬，而由盈發公司出面與中華工程公司締結採購契約，上訴人與被上訴人締結工程製裝契約。上訴人一方面在盈發公司與中華工程公司之採購合約中，居於與盈發公司共同負責鋼構工程所有材料提供之義務，一方面在其與被上訴人之合約中居於負責製作按裝整體鋼構工程及供給其餘零件（如剪力釘及基礎螺栓）之供料義務，故本件鋼構工程所使用之材料縱有超過中華工程之採構數量，亦應由上訴人與盈發公司共同負責，被上訴人本無提供鋼材之義務，自無須給付上訴人代墊款。
㈧上訴人與盈發公司之協議書係在八十七年六月二十五日簽定，並於簽定當時即
已將渠二公司欲賣給中華工程公司之鋼材數量及價額精算完成，並附於協議書之附件，而盈發公司與中華工程公司之鋼品採購合約係在八十七年六月二十七日簽訂，上訴人與被上訴人之製作按裝合約係在八十七年七月二十三日簽定，均在上訴人與盈發公司共同承攬協議書簽定之後，足認上訴人與盈發公司確係先行精算本件鋼構工程所需之鋼品數量及總價（即魏良穎所說之金額），再由盈發公司出面與中華工程公司將該價額及數量訂明於鋼品採購合約中，被上訴人為明本件供料權責，遂於兩造之製作按裝合約訂明上訴人係以總價承包之方式承攬本件工程，以強調上訴人有提供材料之義務，被上訴人並不負擔提供材料之義務。故本件合約所謂總價承包，係指上訴人應對本件鋼構工程的所有工料均應完全負責之意。
㈨末查本件鋼骨製作按裝工程契約，係上訴人有供料義務之總價承包契約，故被
上訴人及中華工程公司在上訴人按裝時，從未會磅簽認，而自上訴人施作本件工程以來，上訴人從未通知被上訴人鋼品材料有何不足之情形，亦未通知被上訴人有代墊材料款之情事，卻在被上訴人另行僱工將上訴人未完成之工程做完後，以自行製作之東華大學圖書資訊管理大樓重量統計表泛稱其有代墊材料款。惟本件工程實際上所使用之材料數量究竟有多少，涉及上訴人製作按裝本件工程所使用之鋼品有無超出中華工程公司向盈發公司所採購之數量，及上訴人是否有支出代墊材料款項等情，上訴人就此部分並未舉證證明以實其說，是以上訴人請求被上訴人給付材料代墊款，顯屬無據。另查，上訴人從未舉證證明其已完成本件工程，而被上訴人於工程進行中為配合上訴人之請款作業，已先行給付上訴人工程款一千七百二十四萬二千一百二十四元，上訴人舉原審判決書第十六頁內容，主張被上訴人就上訴人主張其已給付一千六百十萬二千一百八十元工程款之事實並不爭執，然遍觀全卷筆錄及書狀，被上訴人從未對上開上訴人主張其已給付一千六百十萬二千一百八十元工程款之事實不爭執，此諒係原審判決誤植所致，自不適用民事訴訟法第四百四十七條之規定，併予敘明。
㈩綜上所述，上訴人係於八十八年二月五日被上訴人給付當期進度工程款後，即
停止本件工程之施作，其所提出之工作物除有未完成約定之剪力釘工程及迴廊三十六支圓管柱工程外，其餘鋼構工程亦有瑕疵而無法達到「ＮＤＴ檢驗無缺失」之標準。被上訴人雖屢次催請上訴人進場施作，上訴人均置之不理，上訴人顯未完成兩造約定之工作物，至為明確。事實上，上訴人係在被上訴人自行購料僱工完成本件工程後，始出面主張其已於八十八年二月底完成全部工程，並請求給付其未施作之工程尾款，惟上訴人就本件工程已完工交付始終無法舉證證明，故上訴人請求被上訴人給付本件工程尾款，顯屬無據。又上訴人於本件鋼構工程本有供料之義務，自不得請求被上訴人給付材料代墊款，原審判決駁回上訴人之訴，立論正確，合法適當，應予維持。上訴人仍執陳詞，提起上訴，顯無理由，應予駁回。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，補提：㈠合約總價與領款次數表一紙、㈡鋼骨施工說明圖一份、㈢施工詳圖一紙（以上均為影本）、㈣鋼骨照片一紙。理 由
一、本件上訴人起訴主張：其與被上訴人於八十七年七月二十三日簽訂工程契約書，承攬國立東華大學圖書資訊大樓鋼骨製裝部分工程，總工程款二千三百七十五萬元，施工內容由被上訴人提供系爭工程所需之鋼骨材料，上訴人則負責鋼骨之安裝。上訴人已依約完成鋼骨安裝工程，並經被上訴人受領，縱有瑕疵亦屬請求修補或減少報酬之範圍，不得拒絕給付報酬，況被上訴人之瑕疵擔保請求權已罹於時效而不得主張。是上訴人既已符合系爭契約第七條所定之付款辦法及條件，被上訴人即應給付全額工程款，詎被上訴人僅給付一千六百十萬二千一百八十元，尚欠七百六十四萬七千八百二十元，上訴人自得本於契約關係，請求被上訴人給付。又上訴人僅負責系爭工程之安裝部分，鋼骨材料則由被上訴人提供，然施工期間因被上訴人供料不足，上訴人乃自行補足材料一百八十三點六六五頓，以型鋼每噸一萬一千元計算，上訴人亦得依據契約請求被上訴人給付代墊材料款二百零二萬零三百十五元，二者共計九百六十六萬八千一百三十五元，併請求遲延利息。被上訴人則以：其已解除系爭契約，被上訴人已無從請求給付報酬。且其就上訴人已施作工程部分，已經給付一千七百二十四萬二千一百二十四元，惟因上訴人之工作具有多項瑕疵，經被上訴人催告修補均未獲置理，亦有多項工程未施作，均由被上訴人自行僱工修補完成，上訴人自不得請求其餘部分款項。又系爭工程採總價承包，被上訴人乃與盈發公司共同承包系爭工程，果有材料不足情形，亦非被上訴人應負之責，況上訴人迄未能證明實際使用之材料數量，其所為主張顯屬無據，應予駁回等語，資為抗辯。
二、上訴人主張兩造於八十七年七月二十三日簽訂工程契約書，由上訴人承攬系爭工程，總價二千三百七十五萬元，業據其提出工程契約書為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。經查：
㈠被上訴人與中華工程公司於八十七年六月五日簽訂採購合約，承攬國立東華大學
圖書資訊大樓主體工程，由中華工程公司提供鋼筋、型鋼、鋼承版、鋼絲網，其餘皆由被上訴人包工包料。至於被上訴人之施工項目，則包括假設工程、結構體工程、裝修工程、門窗工程、雜項工程、電梯工程、景觀工程等。其中結構體工程，尚包含外部搭架費一萬二百八百四十九平方公尺、內部搭架費（挑高部分）二千八百一十平方公尺、放樣二萬零九百十一平方公尺、挖土方二萬八千九百立方公尺、廢土運棄二萬零一百五十立方公尺、回填土方及夯實八千七百五十立方公尺、筏基填砂石級配一萬三千零九十立方公尺、３０００ｐｓｉ預扮混凝土澆置及搗築六百八十立方公尺、４０００ｐｓｉ預扮混凝土澆置及搗築二萬一千九百二十八立方公尺、普通模版組立及耗損六萬一千一百零七平方公尺、高拉力鋼筋彎紮及組立一千一百九十二噸、普通鋼筋彎紮及組立七百九十二噸、鋼骨工程二千六百四十噸、鋼承鈑一萬九千三百八十一平方公尺、點焊鋼筋網（熔接鋼線網）二百三十七噸、剪力釘六萬二千五百十六支、基礎螺栓五百四十支、鋼筋續接器１９ｍｍ∮一百四十七個、鋼筋續接器２２ｍｍ∮六千六百二十八個、鋼筋續接器２５ｍｍ∮三千零四十個、鋼筋續接器３２ｍｍ∮一千四百零六個、鋼骨樑防火披覆一小時防火一萬三千八百七十平方公尺、鋼骨樑防火披覆二小時防火九千八百六十七平方公尺以及Ｄｅｃｋ樓板底防火披覆一小時防火二萬五千九百五十三平方公尺，共計二十四項。此有中華工程公司（九０）中工永燁發字第ＬＳ—一八六號函暨所附採購合約、工程明細表附卷可參（原審卷第一三七頁至一四一頁）。
㈡參諸系爭契約第七條工程範圍項目概述所約定，上訴人施作之工程項目包括：「
⑴鋼骨工程—製作安裝乙式。⑵剪力釘—製作安裝工料乙式。⑶基礎螺栓—製作安裝工料乙式。⑷點焊鋼筋網—製作安裝乙式（不含）。⑸鋼筋續接器—１９ｍｍ∮—３２ｍｍ∮製作安裝工料乙式。⑹附屬樓梯及配合水電開孔等」（原審卷第九至十一頁），均屬於前開結構工程下之施工項目，而其中剪力釘之施作亦明訂為上訴人施工範圍，縱使契約未約定上訴人應施作鋼承鈑，然上訴人並未能舉證證明剪力釘之施作與鋼承版工程間之關係，反依被上訴人所提出之鋼骨施工說明圖與施工詳圖，剪力釘之施作乃非必與鋼承鈑工程相關。是以，剪力釘之施作既已明訂於契約內，則上訴人辯稱剪力釘非屬其工作範圍云云，顯難採認。而施工所需材料，係由中華工程公司另向盈發公司購買，其購買項目包含型鋼二千一百四十七噸以及鋼版另件二百五十二點三一五噸，此經被上訴人提出採購合約在卷可稽（原審卷第六八頁）。且上訴人與盈發公司亦曾於八十七年六月二十五日訂立協議書，共同合作承攬東華大學資訊圖書館大樓鋼構工程，由盈發公司負責與中華工程公司簽訂採購合約，出售Ｈ—ＢＥＡＭ（即型鋼）及鋼鈑另件材料予中華工程公司；而上訴人則負責製作加工及吊裝鋼骨，與被上訴人簽訂製作及吊裝工程合約，此亦有卷附兩造所不爭之協議書可證（原審卷第一六二頁）。且證人即盈發公司負責人林浚源亦證稱：「我只有做Ｈ型鋼材料，加勁鈑由政日做加工，合併在我的合約中一起賣給中華工程」、「我與中華工程簽約是含加勁鈑，等於是政日賣給我，我再賣給中華工程」等語（原審卷第二九七頁）。由上足徵中華工程公司之國立東華大學圖書資訊大樓主體工程，乃先由被上訴人承包，而因中華工程公司依約須提供鋼骨工程中之鋼筋、型鋼、鋼承版、鋼絲網等材料，故由其向盈發公司購買該材料，至於鋼骨製作安裝部分，則由上訴人與被上訴人簽訂系爭契約，由上訴人負責製作吊裝。如上訴人尚須提供鋼骨工程所需材料，則何須由中華工程公司向盈發公司購買型鋼與鋼鈑另件，運至上訴人於桃園縣楊梅鎮之工廠加工後，再運至系爭工程現場組裝。是以，上訴人主張其僅負責施工，而毋須提供材料等情，洵堪採信。
㈢按債之效力僅具相對性而及於契約當事人，對於契約以外之第三人不生任何拘束
力。固然上訴人與盈發公司曾立協議書共同承攬系爭工程，然此僅該二人內部之約定事項，並無拘束或限制其與第三人法律關係之效力。本件上訴人主張其與被上訴人訂立系爭契約，而據此提起訴訟，則當事人間之法律關係即應憑該契約之內容為斷，不因上訴人是否曾與他人簽訂其他契約而有所影響。系爭契約既得與盈發公司與中華工程公司之材料購買合約分開訂立，而僅屬於提供勞務之承攬契約，則被上訴人辯稱因上訴人與盈發公司曾立協議書，故系爭契約屬於包工包料之契約，顯與事實不合，難予採信。而證人林俊源證稱：「確實數量是由魏良穎（上訴人員工）提供數量表給我，我們照表提供」等語，亦屬上訴人與盈發公司之內部關係，無足影響系爭契約之認定。至於中華工程公司雖曾出具（九０）中工永燁發字第ＬＳ—八六九號函謂：「二、『國立東華大學圖書資訊大樓新建工程』之型鋼及鋼鈑另件採購合約，係由本公司委由盈發公司承辦，其中型鋼之數量為二四一七公噸，鋼鈑另件之數量為二五二點三一五公噸，並由該公司依設計圖繪製大樣圖，經認可後再製成成品，交由貴公司進行組立工作。依該合約之精神，乃為總價承包，即在總價約二千八百五十萬元（含稅）之原則下，該公司需完成依設計圖之所有鋼骨工程成品製作工作（含所有材料）。此亦可由施工過程中，該公司於工地交貨時，皆未經公司人員會磅簽認得到證明。」（原審卷第三四四頁）然其函係指盈發公司與中華工程公司之合約乃總價承包，而非指兩造間之系爭契約，被上訴人執以為所據，顯有誤會。
三、次查上訴人之工作有鋼承鈑剪力釘未施作、屋頂追加斜鋼樑部分未施作、電銲部份之背襯鈑請予以鏟除、部份外露樑柱表面銲渣及銲道處理不良、小樑接合鈑之精準度不足、樓梯組合之精準度不足、現場電銲後之銲渣未清除、樑柱接合鈑未切除、樑柱箍筋未電銲完成、場區內餘料及垃圾未清除、大小樑銹蝕部份未補漆、斜屋頂部份螺絲扭斷後接合度不足、Ｄ區ＲＦ小樑少一支等瑕疵，業經被上訴人發函通知補正，此有被上訴人之八十八年二月三日（八七）增東函第０一六號函、八十八年三月三十日（八七）增東函字第二十二號函及八十八年四月十五日
（八七）增東函字第二十三號函在卷可參（原審卷第三五二頁、第第一一二至一一三頁），並有兩造所不爭執之監工日誌及現場照片可按（原審卷第三三七至三四二頁、三四六至三四八頁），復經證人即東華大學派駐於系爭工程之監工關吉信證稱：「卷內所附照片中情況（瑕疵）確實都有」等語，及證人即中華工程公司工地主任李明家證稱：「本公司八十八年九月二十八日函內『主體工程部分已全部完成』是代表大樓已完成，但不表示沒有瑕疵」、「我知道增復後來找人補作剪力釘、角鐵加工、電梯口鋼架補強等」等語屬實（原審卷第二三九反頁至二四０頁）。又查證人即中國檢驗公司指派至系爭工程實施ＮＤＴ檢驗之工程人員丁○○證稱：「（問：ＮＤＴ主要檢驗何東西？）現場組裝結構銲道連接的檢驗」、「檢驗結果有瑕疵，我有跟政日的周錦富先生說，後來是什麼公司派銲工來修改的，我不知道」等語（本院九十一年三月二十六日準備程序筆錄），並提出檢驗報告一份為證。由上可證，系爭工程雖已完成，但確實有瑕疵存在，而該瑕疵乃存於剪力釘、斜鋼樑銲道施作、樓梯組裝、樑鈑結合等，隸屬於上訴人依約所應施作之鋼骨工程、剪力釘、點焊鋼筋網及附屬樓梯等施工項目，且未通過契約所約定之ＮＤＴ檢驗。則被上訴人辯稱上訴人之工作未能通過契約所約定之檢測標準，而有瑕疵，自足採信。
四、按承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，於其所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，且其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第四百九十四條、第四百九十五條第二項分別定有明文，而該規定依據民法債編施行法第二十六條之規定，於民法債編修正前成立之承攬契約，亦適用之。本件上訴人工作雖有瑕疵，然因其承攬之工作為建築物，被上訴人依法不得解除契約；縱該瑕疵係可歸責於上訴人，惟被上訴人亦未能證明該瑕疵已重大致不能達使用之目的，自不得解除契約。且被上訴人亦無法證明有任何其他法定或約定解除契約之事由，或有任何解除契約之意思表示，則其主張已解除契約，故上訴人不得請求給付報酬云云，自非有據。復按承攬人為一定工作之完成，與定作人為約定報酬之給付，具有對待給付之關係，定作人就工作物之瑕疵對承攬人有請求修補瑕疵之權利，而該權利之性質屬於履行請求權，則承攬人交付之工作既有瑕疵，定作人即得援用民法第二百六十四條規定，主張在承攬人修補瑕疵前，拒絕支付報酬。上訴人主張被上訴人不得主張同時履行抗辯，要屬無據。惟定作人未為同時履行之抗辯，嗣後再自行修補，依法應僅得請求承攬人償還修補之必要費用或由報酬中予以扣除。本件被上訴人主張上訴人之工作有瑕疵等情，雖屬真實，然據被上訴人所提出之統一發票與請款單，足證其已自行修補瑕疵。而證人丁○○證稱ＮＤＴ複檢合格等語，與證人李宗家所為「我知道增復後來找人補作剪力釘、角鐵加工、電梯口鋼架補強」等證詞，可知被上訴人就上揭瑕疵均已自行修補。
且被上訴人亦自陳已給付上訴人工程款一千七百二十四萬二千一百二十四元。依前所述，被上訴人已無由為同時履行之抗辯，僅得請求上訴人償還修補瑕疵之必要費用或先於報酬中予以扣除。查被上訴人早於八十八年二月三日以（八七）增東函字第○一六號函催告上訴人修補瑕疵，而上訴人自承於八十八年二月底已全數完工，則被上訴人之瑕疵擔保請求權並未消滅，自得請求上訴人賠償修補瑕疵之必要費用。依據被上訴人所提出之統一發票及請款單，其為修補瑕疵而支出之費用共計一百二十八萬六千八百九十七元（原審卷第六九至七三頁），且均為修補瑕疵所必要，此部分即應由上訴人補償之或由報酬當中扣除。
五、另查迴廊三十六支圓管柱，已於兩造簽訂系爭契約前，即八十七年一月九日之廊道基礎結構平面圖已詳細載明（原審卷第三三０頁），依據系爭契約第七條工程範圍之約定，應為上訴人施工項目之範圍，上訴人主張該部分為嗣後追加云云，顯非真實，復未能舉證證明中華工程公司未提供該部分材料，是其主張因無材料以致未能施工云云，亦非可信。而此部分迴廊工程未據上訴人施工，此有中華工程公司（八八）中工永燁發字第ＬＳ—一三六五號函附卷可稽（原審卷第二二頁），且為上訴人委託吳嘉榮律師發函被上訴人時所自陳，此觀諸卷附之明道聯合法律事務所（八九）明榮字第００八九０一一一號函可明（原審卷第九九頁）。
被上訴人辯稱上訴人未施作迴廊三十六根圓管柱，當屬可採。按工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百零五條第二項定有明文。依據系爭契約第七條所約定之付款付款辦法：「本工程劃分為四區即Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ區，付款方式按Ａ區第一節實際製作完成送至工地請款７０﹪，吊裝完成經ＮＤＴ檢驗無缺失請款２０﹪，餘依此類推，即按分區分節方式處理」，以及付款條件：「⑵每月計價一次，經估驗後付該次完成價款之９０﹪」，可知系爭工程係採分部計算其報酬。而迴廊三十六根圓柱屬於第一節，此參前揭廊道基礎結構平面圖與一樓結構平面圖置於同等之層級自明，且為被上訴人所陳明（本院九十一年十一月十二日準備程序筆錄）。是此部分上訴人既未施作，本不得請求給付報酬。依據被上訴人所提出之領款次數表，第一節中之迴廊部分因未施作，故不得請領百分之七十工程款。參之第一節當中除迴廊部分外已施作，且嗣後經被上訴人自行僱工修補瑕疵後通過ＮＤＴ檢驗，故得領取百分之二十之款項為一百七十二萬三千元，則第一節之原始總價款應為八百六十一萬五千元，是上訴人不得領取百分之七十款項，即為六百零三萬零五百元。
六、至於上訴人主張其另行提供材料一百八十三點六六五噸，雖提出重量統計表為證，惟該表為上訴人自行製作，又經被上訴人所否認，自難認為真。且經函查中華工程公司，並無實際完工後有關型鋼及鋼鈑數量及重量之正確數據（原審卷第一三八頁），則上訴人未能證明其主張內容，難予遽採。況上訴人主張之數量縱有所據，其依約固無庸提供材料，惟系爭契約並無關於額外支出材料之約定，是上訴人本於契約關係請求代墊之材料費，亦為無理。
七、本件工程款總價款為二千三百七十五萬元，扣除前揭瑕疵補償費用一百二十八萬六千八百九十七元，以及未施工而不得領取部分之款項六百零三萬零五百元，上訴人所得請求之工程款原為一千六百四十三萬二千六百零三元。復依系爭契約第七條付款條件之約定，上訴人僅得請求百分之九十工程款，即一千四百七十八萬九千三百四十三元（元以下四捨五入）。又兩造並不爭執被上訴人已完成塔層ＲＣ，則上訴人即可再請求另外百分之五款項，計有八十二萬一千六百三十元（元以下四捨五入）。至於另外百分之五，依約須經正式驗收合格後，由上訴人辦妥保固切結後退還保留款百分之四，餘百分之一則充當工程保固金，保固一年後退還保固金。然上訴人就該返還保留款之條件未能舉證明之，其雖主張有民法第一百零一條第一項之適用云云，惟上訴人對於是否已提出切結書既未能舉證，即無所謂被上訴人不同意收受同意書之情，是其主張被上訴人應返還百分之五保固金，要屬無據。而上訴人主張被上訴人已給付一千六百一十萬二千一百八十元，雖為被上訴人所否認，然依據其所提出之請款明細（原審卷第二三頁），已詳為載明發票金額、估驗金額、稅金、支票到期日、實收支票金額以及業主扣款金額，並將扣款細目逐一記載等情，已堪信其主張為可採。而被上訴人雖辯稱其已給付一千七百二十四萬二千一百二十四元，惟又辯稱實際應給付之金額為一千五百三十四萬六千元，顯有矛盾，且被上訴人為付款人，依一般商業交易情形，自應對於支出之款項知之甚詳，是其所為辯解，亦有違常情，難以為信。從而，被上訴人依約應給付上訴人一千四百七十八萬九千三百四十三元，以及八十二萬一千六百三十元，二者共計一千五百六十一萬零九百七十三元，而被上訴人已給付一千六百一十萬二千一百八十元，超過其應給付之工程款，已無庸再給付上訴人工程款。
八、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人尚積欠工程款，且應給付代墊之材料費，為不足採；被上訴人抗辯其給付已超過應付之款項，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付工程款以及代墊之材料費云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於系爭契約，請求被上訴人給付九百六十六萬八千一百三十五元，及自八十九年一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，其理由雖屬不當，然依前開所述理由，其判決結果仍為正當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊、防禦方法，核與判決結果不勝影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 張 健 河法官 林 慶 煙右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 陳 萬 山中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。