臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十年度重上更㈠字第一０號
上 訴 人 交通部公路局第三區工程處法定代理人 賴常雄訴訟代理人 邱聰安律師複 代 理人 蘇建榮律師被 上訴人 豐松營造有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 陳淑真律師右當事人間請求給付違約罰款事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院中華民國八十八年八月二十五日（八十八年度重訴字第四號）第一審判決，提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實上訴人聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣( 下同 )九百六十一萬一千七百十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決如主文所示。兩造陳述除與原審判決書記載者同，予以引用外，上訴人補稱：本件工程之瑕疵未改善，則全部之工程對上訴人而言均屬尚未完成，亦即被上訴人對系爭工作物，尚未完成其交付無瑕疵之物之責任，其違約處罰之規定自應以全額計算。又違約罰款總金額之多寡，乃因工程總價相對較大而來，絕非數目較大，即屬過高，故原審因以總價八千萬元計算所生之一千二百十六萬元金額過高而不相當，未斟酌違約金與總價款之相對性，應非正確，原審以瑕疵修補需費三十六萬元為核減之基準，顯然過低而有不當。被上訴人補稱：如法院審酌結果，被上訴人應負逾期改善違約金，上訴人請求金額顯然過高，依最高法院七十九年台上字第一九一五號判例意示，違約金是否過高，仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為斟酌標準，因此原審以瑕疵修補須費三十六萬元之千之四計算違約金，並無不合。
理 由程序方面：查本件上訴人之法定代理人雖於八十七年七月十六日變更為賴常雄，然
於訴訟進行中均有律師為上訴人之訴訟代理人，惟依民事訴訟法第一百七十三條前段之規定，本件訴訟程序並不當然停止，且上訴人法定代理人賴常雄已於九十年八月二十八日聲明承受訴訟，核無不合，併予敍明。
本件上訴人於原審起訴主張被上訴人於七十八年五月間向上訴人承包台十一線150K
+700─158K+000路基路面拓寬工程，總工程款八千萬元，如有逾期每日按合約總價罰款千分之二，上訴人驗收時，如發現工程與規定不符，而應予改善者，被上訴人應於限期內改善完竣，若不如限辦理，除按逾期之日數每日依合約總價罰款千分之二，並得代為辦理，其所需費用在工程保留款內扣抵，又被上訴人承包本件工程應繳納總工程款百分之十即八百萬元之履約保證金，所繳保證金按施工進度分期攤還。本件工程經上訴人於八十四年十一月二十日驗收，發現本工程 155K+985～156K+
106.28護欄斷面頂部尺寸經實地丈量與竣工圖不符，駁坎牆面鐵線未清除，表面粗糙，蜂窩過多，部份邊溝及紐澤西式護欄線型彎曲，護欄頂面高低變化起伏及斷面變化太大，影響觀瞻，152+927 涵洞下游端牆，經上訴人於八十四年十二月十五日函請被上訴人依合約規定於半個月內確實改善後，再行報驗。由於被上訴人拒不改善，經上訴人再度催告應於八十五年一月卅一日補正完成，被上訴人仍不置理，上訴人乃於八十五年四月十七日函知被上訴人，依合約書第十六條第二項規定代為辦理，故自八十五年二月一日起至八十五年四月十七日止，共計延誤七十六天，每天千分之二之罰款即每日罰款十六萬五千五百七十四元，共計一千二百一十六萬元。被上訴人尚有未領工程尾款二百零二萬六千九百六十七元，扣除代辦瑕疵工程款三十六萬元，應退回上訴人之超用材料款八十六萬五千二百零七元，應繳給上訴人之下腳材料費二十五萬三千四百七十一元，尚餘應領尾款五十四萬八千二百八十八元。逾期罰款一千二百一十六萬元扣抵被上訴人履約保證金二百萬元，扣抵工程尾款五十四萬八千二百八十八元，從而被上訴人尚應給付上訴人九百六十一萬一千七百一十二元，並請求自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起之法定遲延利息。被上訴人則以系爭工程被上訴人於八十二年七月十九日依約完工後，立即交付上訴人，上訴人並即開放通車供公眾使用。依民法第三百四十七條及第四百九十八條之規定，上訴人應於被上訴人在八十二年七月十九日完工後，從速進行驗收，否則視為承認其所受領之物。茲被上訴人主張之瑕疵均為工程表面顯可查覺之瑕疵，然被上訴人竟於事隔二年四月後於八十四年十一月二十日始進行驗收，縱使發現有瑕疵（被上訴人否認有瑕疵）亦已逾一年之除斥期間，依前揭法律規定，上訴人亦不得主張瑕疵擔保之權利。又依民法第五百十四條規定，上訴人於八十四年十一月二十日發見工程有瑕疵，然茲其主張之修補費用償還請求權三十六萬元並未於瑕疵發見後一年內行使，被主張消滅時效抗辯，其請求亦無理由。至於上訴人主張被上訴人應負給付逾期改善瑕疵違約金責任，惟上訴人主張之瑕疵，被上訴人否認之。按該工程被上訴人早於八十二年七月十九日完工。依系爭工程依契約第四條付款辦法第一項規定，本工程不預付工款，開工後每月五日及二十日各付驗一次，按已完成數量計價十足付款，但末一期估驗款於正式驗收合格後支付。茲上訴人指稱有瑕疵部分，均早為上訴人估驗合格，按估驗，雖非正式驗收，但仍經上訴人估驗人員詳細檢視品質、丈量數量，此由工程估驗計價明細表下附註２均明確規定「本工程品質不合於規範及圖說，不得估驗，倘予估驗付款，由估驗人員（包括工務段、所、隊主管）負責」。據此，若系爭工程於估驗時有上訴人所稱之瑕疵，上訴人怎可能估驗合格甚至付款？況且，上訴人遲到八十四年十一月二十日始驗收，按系爭工作為「道路工程」，道路係供公眾不特定人使用，每日往來車輛數以萬計，二年四個月之期間，使用道路之車輛、人員及天然災害、自然侵蝕現象，對路面及相關設備之損害必然存在。而上訴人所稱之瑕疵，有可能因路面經車輛二、三年間之輾壓造成之沈陷，或加鋪面層所造成邊溝、護欄相對高低不平現象，或因經多年風吹雨淋及日曬必然之自然侵蝕現象所造成，怎能稱必係被上訴人施工之原因。又按系爭合約第十七條逾限罰款，以「工程總價」作為計算罰款之依據，係因整個工程未完工將造成公路工程無法依期限通車，影響政府公信及人民行的權利，而作成之嚴格約定，尚有根據。茲系爭工程被告早在八十二年七月十九日前即依合約期限完工，並早於施工中即按完成段開放通車，於政府公信及人民行之權利無絲毫影響。茲上訴人主張瑕疵逾期改善之罰款，竟以全部工程未完工無法使用之「工程總價」之千分之二計算罰款，毫無理由。縱使認被上訴人應負逾期修補瑕疵之給付違約金責任，惟依四十九年台上八○七及五十一年台上字第一九號判例，上訴人主張有瑕疵部份僅三十六萬元，約占全部工程款之千分之四，縱使有損害亦僅該部份而已，何況依民法第四百九十三條規定，上訴人得自行修補之，茲上訴人竟主張應給付其一千二百一十六萬元之罰款，明顯太高，依法得酌減之。再者，系爭工程契約為上訴人所出具之定型化契約，該定型化契約明顯違反當事人平等互惠之原則，例如被上訴人施工逾期，則應受按每日工程總價千分之三之逾期罰款，然相對上訴人逾期交付工地竟不必負絲毫責任，對被上訴人顯失公平。為此，請法院類推適用消費者保護法第十一條及第十二條規定認定該工程逾期或瑕疵修補逾期之罰款規定無效。又縱使法院認其主張該瑕疵修補請求權權利仍存在，且其主張被上訴人應給付其遲延修補瑕疵違約金請求權有理由；茲被上訴人除於如前述主張該違約金約定金額太高事由，請法院依民法第二百五十二條規定裁減外，茲並主張以上訴人未如期交付工地造成之損害與上訴人前揭請求權在同金額內抵銷之等語置辯。
查本件首應審究者，係系爭工程是否有瑕疵？上訴人主張工程155K+985～156K+106
．28護欄斷面頂部尺寸經實地丈量與竣工圖不符，駁坎牆面鐵線未清除，表面粗糙，蜂窩過多，部份邊溝及紐澤西式護欄線型彎曲，護欄頂面高低變化起伏及斷面變化太大，影響觀瞻，152+927 涵洞下游端牆之事實，業據提出催告函、被上訴人於八十六年二月二十四日豐營工（八六）字第０二二四號函及同年七月廿一日之同字第０七二一號函為證，雖被上訴人抗辯：該瑕疵乃工程完工後自然使用之侵蝕、損耗云云，惟查，尺寸不符、線型彎曲、高低變化及斷面變化太大，顯然為施工時即有之瑕疵，牆面鐵線未除、表面粗糙亦同，蜂窩過多則為灌漿氣泡所生，均非事後之損耗至明，被上訴人從事營造業，對上開瑕疵之原因亦知之甚明，故於其函知上訴人之上開二函中，亦直承其事，並願扣繳三十六萬元之代辦改善費用，足證該瑕疵確係被上訴人施工不當所造成，自應負瑕疵擔保責任。
被上訴人雖以本件上訴人之瑕疵修補請求權已逾法定之除斥期間，資為抗辯，惟按
民法第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發現者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算；工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，前條所定之期限，延為五年，民法第四百九十八條、四百九十九條定有明文。查本案為台十一線路面拓寬工程，乃屬土地上之工作物，依前開法條規定，其瑕疵擔保期限為五年；本件被上訴人既未能舉證證明上訴人發現瑕疵至起訴時已逾五年之除斥期間，且估驗通過並不表示必無瑕疵存在，此由上開法條之規定觀之甚明，故被上訴人抗辯本件已逾瑕疵擔保期限，顯無理由，自不足採。
依系爭工程合約第十七條「逾限完工罰款」及第十六條「逾期改善罰款」，均以「
工程總價」作為計算罰款之依據，則不問其作用為懲罰抑或損害賠償額之預定，要與民法第二百五十條所稱約定違約金之性質相當。茲系爭工程被上訴人早在八十二年七月十九日即依限完工，本件上訴人係主張「瑕疵逾期改善之罰款」，如仍以「工程總價」八千萬元每日千分之二逾期七十六日計算罰款，計一千二百一十六萬元，顯與本件瑕疵改善工程款三十六萬元（僅總工程款之千分之四．五）不相當。按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌標準，最高法院七十九年台上字第一九一五號判例要旨闡釋甚詳；查被上訴人已履行實際工程款八千萬元之工程，上訴人主張有瑕疵修補費用僅三十六萬元，此為兩造所不爭執，顯然所約定之違約金數額與上訴人實際所受損害，相差懸殊，況且上訴人代辦修補瑕疵工程款三十六萬元，業已由被上訴人應領之工程款中扣除，是以本院斟酌一般客觀事實，社會經濟狀況及上訴人所受損害及所受利益，認應每日按工程總價八千萬元之萬分之零點五（即八千萬乘萬分之零點五）計算違約金，較符合公平正義原則，而被上訴人自八十五年二月一日起至同年四月十七日止，計延誤七十六天，依此計算違約金共計三十萬四千元。依據上訴人所稱：被上訴人尚有未領工程尾款二百零二萬六千九百六十七元，扣除代辦瑕疵工程款三十六萬元，退回上訴人之超用材料款八十六萬五千二百零七元，應繳給上訴人之下腳材料費二十五萬三千四百七十一元，尚餘應領尾款五十四萬八千二百八十八元，違約金可自尾款中扣抵等情，今尾款尚足以支付違約金，從而上訴請求被上訴人給付九百六十一萬一千七百一十二元，並請求自起訴狀繕本送達被告翌日起之法定遲延利息，為無理由。原審審酌違約金按日以三十六萬元之千分之四計算，雖稍嫌過低，惟駁回上訴之訴，經核即無不當，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，其上訴核無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 何 方 興法官 蔣 有 木右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
法院書記官 陳 有 信中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日