臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十年度重上更㈡字第一八號
上 訴 人 甲○○
宏昱建設有限公司法定代理人 乙○○○被 上訴人 丙○○右當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院八十四年度重訴字第七號中華民國八十五年六月十七日第一審判決，提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決不利於上訴人部分暨訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○方面：聲明：如主文。
陳述：
除引用原判決記載相同者外，補陳略稱：
㈠民國八十二年間宏昱建設有限公司( 以下簡稱宏昱公司 )詹平旺，向上訴人
甲○○稱伊在臺東縣太麻里鄉，蓋有房屋一批，因資金短缺，無力完成，請求借款完成，並願所蓋房屋設定抵押權給上訴人，上訴人甲○○以詹平旺既然是借款蓋房子，可以設定抵押擔保，不疑有他，始陸續借款給詹平旺，如果沒有不動產擔保，上訴人甲○○豈可能將鉅款借詹平旺之理？㈡原判決依上訴人甲○○及宏昱公司訴訟代理人詹平旺於原審所供，認本件系
爭抵押權並非在借款之初，即有約定要設定云云，惟查上訴人甲○○及詹平旺於原審均已供明於借款之初即約定事後結算時設定系爭抵押權，以擔保甲○○所借之債權，此有原審於八十四年十二月十三日隔別訊問時詹平旺在法官問：「上開借款之時，有無承諾要設定抵押權給甲○○」？答：「我在上開銀行有當場向甲○○講，八十二年間借錢時，向甲○○講，以後陸續借錢時也有在工地講」等語可證。上訴人甲○○亦稱：「八十四年三月六日在高雄小港二苓五信有說要設定抵押權，這時因無法清償上開借款，才向我說，在以前有向我說，等鄉親別墅保存登記後，要設定抵押權給我，當時在銀行內喝茶的人有聽到」。依上開二人所供，均提及借款之初即約定俟鄉親別墅妥辦保存登記後設定抵押權，詎原判決竟斷章取義，曲解真意，又此項供詞係在隔別訊問中所得，二人在無法串供之情形下而能敍述一致，倘非真實，何能致之，此外尚經證人吳清達證述確有約定，故原判決認定，已有錯誤。
㈢嗣上訴人甲○○於原審八十四年十二月三日稱：「八十四年三月六日在高雄
小港區二苓五信，詹平旺有說要設定抵押權，這時因無法清償上開借款，才向我說」，及八十五年二月十四日稱：「他( 詹平旺 )陸續向我拿了將近二千萬( 元 )，因沒有辦法還款，所以雙方結算會帳約二千萬左右，這時才決定去設定抵押」，詹平旺稱：「後來結帳，多少的借款就設定多少抵押權」等語，無非說明本件系爭抵押權設定之時間及金額，蓋被上訴人與宏昱公司雖於借款之初，約定嗣後將借款設定抵押權，但總須等事後才能辦理，原審引用上開上訴人之同一供詞，隨後稱：「：：：在之前有向我說，等到鄉親別墅保存登記後，要設定抵押權給我：：：」，尤足證明，後者說明雙方早已約定要辦理抵押權，前者則敍述本件系爭抵押權辦理之時間而已。㈣上訴人甲○○與詹平旺非親非故，只是認識之朋友，詹平旺為與甲○○毫無
關係之宏昱公司向甲○○借貸鉅款，依日常經驗，如無約定擔保，已屬不可能，而宏昱公司所能提供之擔保物，只有當時未完之鄉親別墅而已，是以在借款之初，即約定事後以系爭房屋設定抵押權，十分合理。
㈤按不動產抵押權之設定，固應以書面為之，但當事人約定設定之不動產抵押
權之債權契約，並非要式行為，若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務補訂書面抵押權設定契約，及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為，此有最高法院七十年台上字第四五三號判例可參。本件系爭抵押權之設定，係於上訴人與宏昱公司借款之初早已約定，雖事後才辦理登記，依前揭判例，仍不能以無償視之，被上訴人迄未能舉證證明上訴人明知此舉有損害被上訴人，被上訴人即不能訴請法院撤銷抵押權設定契約，塗銷抵押權。
㈥另於八十四年七月廿三日，由被上訴人與上訴人及台東企銀人員，在台東企
銀太麻里分行開協調會，三方互相讓步，達成共識，為由建商即宏昱公司先將房屋建好，再由被上訴人與上訴人以虧損分配比例，上訴人依比例拋棄對宏昱公司三百萬元，其餘款項由被上訴人代償，上訴人得款後，即塗銷系爭抵押權，故兩造對解決系爭抵押權之爭議，亦成立和解，有聯合報⒎之報導外，並有在場之證人林明大、吳清達可證。在達成此項和解後，被上訴人應依成立之和解契約履行，亦不得任意推翻，否定上訴人之抵押權。
乙、上訴人宏昱建設有限公司未到庭為任何陳述或聲明。
丙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：上訴人違約在先，伊要解除契約，請求上訴人宏昱公司返還價款。
理 由本件上訴人宏昱公司經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，此部分爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
被上訴人於原審起訴主張，上訴人宏昱公司於八十二年間，在臺東縣太麻里鄉推出
「太麻里鄉親別墅」，被上訴人分別於八十二年及八十三年間，向宏昱公司( 當時之負責人為詹平旺 )買受如原判決附表一所示之建物，並依約陸續分期繳納款項如原判決附表二所示。依房屋預定買賣契約書第七條第一項所載，宏昱公司應保證房屋產權清楚，詎該公司於八十四年三月七日辦妥建物第一次所有權登記，竟於同日將建物設定本金最高限額二千萬元之抵押權予上訴人甲○○，由臺東縣太麻里地政事務所於八十四年三月八日以太地所示字第０六六一號予以登記，侵害被上訴人之債權，致被上訴人嗣後雖分別取得建物所有權，然已有上開二千萬元本金最高限額抵押權之負擔。上訴人宏昱公司與甲○○間抵押權設定之行為，屬通謀虛偽之意思表示，依法無效；設非通謀虛偽，至少亦屬詐害行為，依法得聲請法院撤銷。因依民法第二百四十四條第一、二項規定，及基於所有權人之地位與不當得利之規定，先位請求撤銷上開抵押權設定之行為及塗銷抵押權設定登記；另依侵權行為、所有權作用及不當得利等之法律關係，備位請求確認上訴人甲○○之抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記等情。上訴人甲○○則以上訴人宏昱公司欠缺資金，無法支應上開別墅之工資及材料款，詹平旺乃代理該公司自八十二間該別墅開工時起，陸續向甲○○借款，且於借款之初即約定俟上開別墅辦妥保存登記後設定抵押權予甲○○，係屬有對價關係之有償行為，被上訴人迄未能舉證證明上訴人明知有損害於被上訴人，即不能訴請法院撤銷抵押權設定契約，及塗銷抵押權設定登記等語資為抗。
查被上訴人主張於八十二、三年間，向上訴人宏昱公司買受太麻里鄉親別墅房屋，
宏昱公司竟將房屋設定本金最高限額二千萬元抵押權予上訴人甲○○之事實，業據提出房屋預訂買賣契約書、建築改良物登記簿謄本、陳莊綠妹出具之讓渡書及宏昱公司致王政一函等為證，且為上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟宏昱公司為支應上開別墅工程款，自八十二年二月起至八十四年三月止，曾由詹平旺出面先後向甲○○借款合計二千三百餘萬元等情，有甲○○提出由詹平旺及宏昱公司簽發之本票、支票十七張在卷可稽（見本院更㈡審卷甲○○證物袋所附本票、支票影本），被上訴人主張宏昱公司與甲○○間並無借貸情事，上開本金最高金額二千萬元抵押權設定之行為，屬通謀虛偽之意思表示云云，洵非可取。又宏昱公司向甲○○借款，其中三百萬元，由詹平旺提供所有坐落高雄市○○區○○段四小段二一七三地號土地，設定同額之抵押權予甲○○之妻李舜芳，此有土地登記簿謄本附卷可佐( 原審卷第二一四頁 )，且為被上訴人所不爭執；另原審依民事訴訟法第二百八十八條之規定，職權調查證據而隔離訊問上訴人結果，詹平旺陳稱：「( 上開借款有無承諾要設定抵押權給甲○○？ )我在上開銀行有當場向甲○○講，八十二年間第一次借錢時，有向甲○○講，以後陸續借錢時，也有向他講」「( 何時向甲○○說要將系爭房屋設定抵押權給他？ )約二年前向宋借款以後有向宋說等系爭房屋蓋好，要設定抵押權給他，在高雄市第五信用合作社小港儲蓄部向他講，講幾次忘了」等語(原審卷第一四二、一六四頁 )；甲○○供稱：「( 詹平旺在借款之初有無說要設定抵押權給你？ )八十四年三月六日在高雄小港二苓五信，有說要設定抵押權，這時因無法清償上開借款，才向我說的，在以前有向我說等鄉親別墅保存登記後要設定抵押給我」「他( 詹平旺 )陸續向我拿了將近二千萬，因沒辦法還款，所以雙方結帳會算約有二千萬左右這將才決定去設定抵押，他在借時，就有向我講，要以系爭房屋設定抵押權給我」等語( 原審卷第一四三、一六三頁 )。二人所述情節大致相符，則依原審上開職權調查證據之結果，亦不能證明系爭抵押權之設定為虛假或屬無償行為。另參以宏昱公司於借款之初，即曾提供土地設定抵押權予甲○○之妻李舜芳，擔保所借三百萬元，有如前述，在被上訴人未能舉證證明彼等之主張為真實之情況下。宏昱公司既於借款之初，即與甲○○約定日後以系爭房屋設定抵押權予甲○○，則本件抵押權之設定，係屬有償行為，亦先有債權存在。況且本件係設定「最高限額抵押」，依最高限額抵押之性質，自可先設定抵押權而後有債權之存在，或先有債權存在，而後設定抵押權。蓋因最高限額抵押權所擔保者，包括過去現在及將來所發之債權故也。本件已有抵押債權之發生，被上訴人主張本件抵押權之設定係屬無償詐害行為，與事實不符，非可採取。再依民法第二百四十四條第二項規定，聲請法院撤銷債務人所為之有償行為，須債務人於行為時明知有損害於債權人之權利，且受益人於受益時亦知其情事始得為之。本件被上訴人亦主張依民法第二百四十四條第二項規定，請求撤銷本件抵押權之設定，惟宏昱公司所以向甲○○借款及提供抵押擔保，係為支應上開別墅工程款，已如上述，一般而言，宏昱公司於工程完成取得買受人之價金後，即得以返還借款並塗銷抵押權登記，尚難遽謂宏昱公司於提供抵押擔保時必明知有損害於買受人即被上訴人之權利，亦難逕認甲○○於受益時必也明知有損害於被上訴人之權利，而被上訴人就明知乙節，亦未能舉證以實其說，則其此項主張，亦不可採。
綜上所述，被上訴人主張本件抵押權之設定，係通謀虛偽意思表示或詐害行為，因
基於所有權之作用、不當得利、侵權行為、詐害行為等法律關係，請求撤銷本件抵押權設定之行為或確認抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記，均無理由，不能准許。原審未察，而為被上訴人勝訴之判決，尚有未合。上訴意旨求予廢棄，為有理由，爰將原判決不利於上訴人部分廢棄，改判如主文所示。至於系爭抵押權為最高限額抵押，既如前述，至於其實際已發生之擔保債權金額為若干，乃行使抵押權之問題而與被上訴人上開主張無涉，自無再一一審究之必要。
最高法院發回意旨以：原審引為判決基礎之本票五張( 見原審重上更㈠字卷五０、
五三、五四頁 )其金額合計僅為二千零四十六萬二千元，何以得資以認定甲○○與宏昱公司間有抵押權二千三百餘萬元？原審既未說明超出本票金額部分其所憑之依據，且就該未盡明確之二千三百餘萬元，徒以宏昱公司之前法定代理人兼訴訟代理人詹平旺之陳述，遽認甲○○與宏昱公司間有前開抵押之事實，而未依本院前次發回意旨詳實查明，即為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷。其次，系爭房屋預定買賣合約書第九條經約明：「代辦金融機構貸款約定：本約房屋價金中之餘款( 銀行貸款部分 )( 房屋價金分期付款表 )由甲方( 指上訴人 )以金融機構之貸款給付，並由甲方委託乙方( 指宏昱公司 )全權代辦金融機構貸款。」( 見一審卷一六頁 )，而依銀行實務，如以銀行之抵押貸款給付部分預售屋之價款者，銀行之抵押權似均要求設定第一順位為擔保條件，果爾，宏昱公司於八十四年間先將系爭建物設定本金最高限額二千萬元之抵押權予甲○○，上訴人是否猶能辦理銀行貸款以繳交剩餘屋款？不無疑問。乃原審就上訴人主張：依銀行實務，銀行之抵押權必須是第一順位，才能撥付抵押貸款。如果宏昱公司真於八十二年二月間所謂其借貸之初即約定房屋預定抵押給甲○○，則以後各承購之銀行抵押貸款顯無法辦理，此不僅違反買賣合約書之約定，而且嚴重違背事理及經驗法則等語。本院經查：上訴人於本院更㈡審程序中已提出金額逾二千三百餘萬元之支票、本票影本十七張，附卷可稽；又宏昱公司先設定最高限額抵押予甲○○，係欲於嗣後收取售出建屋之價款清償甲○○之借款並塗銷抵押權後，再向銀行辦理第一順位抵押，亦無悖於經驗法則，併予敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 六 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 德 盛法官 黃 永 祥右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補理由書狀( 均須按他造當事人之人數附繕本 )上訴時應提出委任律師或具律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項( 詳附註 )所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 吳 家 瑩中 華 民 國 九十一 年 二 月 六 日附 註：
民事訴訟法第四百六十六條之一( 第一項、第二項 )：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。