臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十一年度上更㈠字第六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃健弘律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 張 靜律師右當事人間確認贈與債權債務關係不存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十三日臺灣花蓮地方法院八十六年訴字第三九三號第一審判決，提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：如主文。
陳述及證據：除引用歷審判決書記載之事實及證據者外，補稱：
㈠民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證
以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求( 最高法院四十九年度台上字第九一四號判決參照 )，私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任(最高法院七十四年台上字第二一四三號判決 )。借用證書內連帶保證人下所蓋印章業據某甲陳述認為其所有，如果該項印章非其所蓋，而係被盜用，則依法應由某甲負舉證之責任( 最高法院四十九年度台上字第一九一０號判決 )。民事訴訟法第三百五十五條規定：文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。民事訴訟法第二百八十一條規定：法律上推定之事實無反證者，無庸舉證。
㈡本件辦理移轉登記申請書上所蓋用之章係被上訴人之印鑑章，而印鑑證明書據
卓溪鄉戶政事務所承辦員吳次芳證稱：係被上訴人親自來所申請，印鑑證明書申請書上被上訴人之印章係被上訴人交予伊幫忙蓋用，指印則是被上訴人所捺( 請見臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官八十七年度偵續一字第五號不起訴處分書 )，上開移轉登記申請書上所蓋用之章，既係被上訴人所有之章，此私文書之效力，依民事訴訟法第三百五十八條之規定，自應推定為真正。而地政事務所承辦員依據移轉登記申請書等文件，將系爭土地辦理移轉登記予上訴人所有，並登載於土地登記簿，此土地登記簿則屬民事訴訟法第三百五十五條之公文書，亦應推定為真正。則被上訴人若欲否定上開私文書及公文書之真正，並主張上訴人佯稱為其幫忙辦理老人津貼，而騙取其印鑑章蓋用之情，此等變態事實，自應由被上訴人負舉證責任，方屬合法，此亦為最高法院本次發回意旨所指明，而本件被上訴人以上開情節控告上訴人偽造文書，業經檢察官四次為不起訴處分，可證被上訴人無法就其主張之事實舉證。從而，被上訴人主張兩造間贈與關係不存在，顯無足取。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
陳述及證據：除引用原審判決書記載之事實及證據者外，補稱：
㈠按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，民事訴訟法
第三百五十八條固定有明文，惟須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用，最高法院二十八年上字第十號判例定有明文。( 被上證一 )。本件確認贈與債權債務關係不存在等事件，當事人間就「土地贈與所有權移轉契約書」及「土地登記申請書」上登載之被上訴人之印文是否確係被上訴人或其代理人為之，存有爭執，自無民事訴訟法第三百五十八條之適用。
㈡又按消極確認法律關係不存在之訴，如被告即上訴人認其法律關係存在時，應
由被告即上訴人負責舉證證明其存在，最高法院四十二年台上字第一七０號判例及最高法院八十六年度台上字第一七九號判決均定有明文。( 被上證二 )。
上訴人自應負責舉證證明贈與債權債務關係存在，否則即應受不利益之判決。
㈢雙方就系爭土地，八十四年十二月十四日所為之贈與上訴人之贈與債權債務關係不存在：
⒈按依八十四年當時有效之民法第四百零六條：「贈與，因當事人一方以自己
之財產，為無償給與他方之意思表示，經他方允受而生效力。」及同法第四百零七條：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未經移轉登記前，其贈與不生效力。」之規定（被上證三）可知八十四年當時不動產之贈與，雙方須有一方以自己之不動產無償給與他方之合意，且須贈與人確實有移轉登記之意思，且已為移轉登記始生效力。
⒉茲呂玉珍代書於原審審理時證稱：「第一次是甲○○及乙○○及乙○○的太
太及蕭建光，問我辦理土地過戶的手續，因我與甲○○語言不通，由乙○○來翻譯。第二次乙○○夫妻二人直接拿資料來，他們並未提供書面契約，他們與我都不認識（見第一審卷第八九頁第六行起）。」茲被上訴人未曾至證人呂玉珍之代書事務所，更從未曾委託其辦理過戶手續，況正如證人呂玉珍所稱其與被上訴人完全語言不通（被上訴人只會布農族語言，又不識字，此由原審出庭時須賴通譯可證），呂玉珍根本無法確知被上訴人究有何意思，顯然不能確知上訴人與被上訴人間是否有贈與之合意，亦無法確知被上訴人是否有移轉系爭土地所有權予上訴人之意思，又上訴人與被上訴人一為受贈人一為贈與人，利害關係完全相反，焉有聽信契約之一方當事人即上訴人之「翻譯」而認契約之他方當事人即被上訴人有問到辦理土地過戶手續的道理？況本件為無償之不動產贈與契約，雙方當事人利害關係之衝突莫此為甚。爰聲請傳呂玉珍代書事務所之其他員工出庭作證，有無見過被上訴人到過該事務所，如有則所為何事？⒊民法第七百六十條明定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。呂玉珍
前揭證詞縱然退萬步言係屬實在，亦可知第一次呂玉珍與被上訴人語言不通，無法確知被上訴人之來意，第二次上訴人夫妻又未提供書面契約，被上訴人也未再去，則附卷之「土地贈與所有權移轉契約書」及「土地登記申請書」從何而來？係呂玉珍聽信上訴人片面之詞所擅自製作？被上訴人知不知道有該契約書之存在？被上訴人是否知道該契約書所代表之意義而仍同意製作？當係呂玉珍與上訴人共同擅自製作之不實文書，或至少係上訴人利用不知情之呂玉珍而擅自製作之不實文書，故事實上，雙方不但沒有贈與之合意，更從未作成書面之不動產贈與契約，被上訴人亦根本從來沒有打算移轉系爭土地所有權予上訴人。
⒋另證人沈碧雲於原審審理時亦到庭證稱：「本件糾紛曾至調解會調解，甲○
○來找我幫忙，我才帶原告（指被上訴人）至法院請求協助，並至地政事務所查詢，發現是呂玉珍代書辦的。」（見第一審卷第八九頁反面倒數第四行起。）顯見被上訴人於知悉自己所有土地已移轉登記於上訴人名下後，即對外請求協助，以進行追討之行為。
㈣被上訴人之印鑑係遭上訴人盜用：
⒈如前所述，雙方不但沒有贈與之合意，更未作成書面之不動產贈與契約，被
上訴人亦根本從來沒有打算移轉系爭土地所有權予上訴人，且被上訴人於知悉自己所有土地已移轉登記於上訴人名下後，即進行追討之行為。
⒉被上訴人年事已高，無法自謀營生，原先與殘障之養子蕭建光相依為命，日
常生活均仰賴訴外人蕭結武照顧，上訴人假藉幫助被上訴人母子辦理殘障津貼及老人津貼之機會，向被上訴人索取身分證、印鑑證明、印鑑章、殘障手冊、土地所有權狀、存摺等物件，被上訴人不知辦理殘障津貼及老人津貼之手續及所需文件為何，無法判斷上訴人所言真偽，乃將上開證件交予上訴人，惟嗣後上訴人雖代替被上訴人母子申請上開津貼，有八十四年八月八日之中低收入戶殘障者生活補助調查表及八十六年五月十九日之中低收入戶老人生活津貼申請調查表附卷可稽，但實際上並未將政府撥放之金額交予被上訴人母子。且詎料上訴人竟騙取所得之土地所有權狀及印鑑證明據以辦理系爭土地以贈與為發生原因之所有權移轉登記。
⒊查訴外人蕭結武仍一直在系爭土地上耕作，倘若上訴人果真於八十四年十二
月二十九日已合法取得系爭土地之所有權，當絕無可能坐視訴外人蕭結武在其所有之土地上繼續耕作，而遲至八十六年十二月十九日才發函請求蕭結武返還系爭土地（被上證四）。即上訴人向被上訴人騙得土地所有權狀及印鑑證明，並進而與證人呂玉珍共同偽造或利用呂玉珍偽造不實之「土地贈與所有權移轉契約書」及「土地登記申請書」，以辦理系爭土地以贈與為發生原因之所有權移轉登記，因被上訴人年事已高，身體欠佳，上訴人原本應係打算待被上訴人百年之後（無法就贈與一事加以爭執），才通知蕭結武返還系爭土地，然因東窗事發，被上訴人發現其犯行，並於八十六年八月二十八日向台灣花蓮地方法院檢察署提出上訴人偽造文書之告訴，上訴人心虛，乃於八十六年十二月十九日發函請求蕭結武返還系爭土地，卻難掩其犯行。
⒋另查，在上訴人辦理移轉系爭土地所有權後，該土地仍由被上訴人向卓溪鄉
公所申請農戶轉作、休耕補助款項，其中八十五年第二期作補助款，仍由被上訴人申請，並經匯款至被上訴人之農會帳戶內，有八十五年十二月十九日（八十五年第二期）之倉庫收購稻穀聯單影本一件及被上訴人之農會存摺影本一件、年昌米廠之八十五年度第二期收購稻穀休耕轉作清冊影本一件在卷可證，若系爭土地已由被上訴人贈與上訴人，被上訴人豈有仍自行申請補助之理。至卓溪鄉公所所承辦之種稻及轉作休耕申請，須以所有權人名義申請，八十五年第一期之後，被上訴人申請之部分未通過鄉公所之審核，乃因已非系爭土地之登記名義人，而以上訴人名義之申請則通過審查，乃因其已為系爭土地之登記名義人之故，此經卓溪鄉公所承辦人員田文一到庭證述在卷（見第一審卷第一八○頁第四行起），並有卓溪鄉公所提出之農戶種稻及轉作、休耕申請書（見第一審卷第二○二頁起，至二○八頁）在卷可稽，惟此等證據係系爭土地移轉登記後當然之結果，並不足以證明雙方間有贈與系爭土地之契約存在。
⒌上訴人之妻金秋梅及其妹蕭秋珍之證詞不足採信：
上訴人之妻金秋梅雖證稱被上訴人確有贈與系爭土地予上訴人之意思；上訴人之妹蕭秋珍亦證稱被上訴人有告訴她，土地要給上訴人等語。然查，上該證人與上訴人誼屬至親，本件訴訟之勝負，對其等均有利害關係，甚或上訴人有受刑事訴追之虞，其等自當維護上訴人而為陳證，故其二人證詞，不足採為有利於上訴人之證據。又按本件爭執之民、刑事訴訟纏訟多年，若上訴人之妹蕭秋珍之證詞屬實，則屬直接重要之證據，上訴人竟從未舉蕭秋珍為證，而蕭秋珍竟於第一審法院最後言詞辯論期日始出庭作證其有問過被上訴人是否將土地過戶給上訴人之證述（第一審法院於其證述完畢時，訊問蕭秋珍是否曾為本案件作過證？蕭秋珍答：沒有，我沒有在檢察官那兒做過證。
），此等情節，益證該二證人之證詞，不足採信。
㈥上訴人係重施故計：
原先被上訴人之養子蕭建光名下坐落花蓮縣○○鄉○○段地號八號及四三八號二筆土地，上訴人在未取得蕭建光之扶養人即被上訴人之同意下，即於八十四年七月間擅自將上開二筆土地以買賣為原因移轉所有權於上訴人名下，然查事實上雙方並無買賣關係存在，而係上訴人私自辦理過戶，因被上訴人並未察覺養子蕭建光所有上開土地已被偷偷移轉於上訴人名下，上訴人食髓知味，始於同年十二月重施故計。
理 由本件被上訴人起訴主張：被上訴人係坐落花蓮縣○里鎮○○段六一七、六一八、七
０四地號三筆土地之所有權人，上訴人乙○○於民國( 下同 )八十四年十二月間，欺被上訴人老邁( 當時被上訴人已八十二歲 )且為不識字之原住民，藉去幫助被上訴人辦理老人津貼為由，騙取被上訴人上開土地之所有權狀及印鑑證明等物件，再偽造八十四年十二月十四日贈與契約，並於同年月二十七日委託呂玉珍代書向花蓮縣地政事務所送件，致不知情承辦公務員誤於同年月二十九日為移轉登記；為此訴請確認兩造間就上開系爭三筆土地所為贈與債權債務關係不存在，兩造間就系爭土地以贈與為原因所為所有權移轉登記應予塗銷等語。上訴人則以：被上訴人係上訴人之弟蕭建光之養母，亦係上訴人之舅媽，因蕭建光係肢障且有精神疾病之人士，並無扶養甲○○之能力，乃由上訴人負責扶養；被上訴人為感念上訴人對伊之照顧，乃將系爭三筆土地贈與上訴人，被上訴人自不得訴請塗銷等語置辯。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十
七條定有明文。然印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任。查花蓮縣玉里地政事務所於八十四年十二月二十七日收件之系爭土地所有權移轉登記卷內所附「土地登記申請書」及「土地贈與所有權移轉契約書」上登載之義務人及贈與人即被上訴人之印文、暨「印鑑證明」均屬真正，為被上訴人所自承，僅主張上訴人假藉幫助伊辦理老人生活津貼為由，騙取伊之印鑑證明、印鑑章等所蓋用云云( 見第一審卷六頁正面、七頁正面、六一頁、六二頁、六六頁、六七頁、九五頁背面、九六頁正面、九八頁正面 )。揆諸前揭說明，自應先由被上訴人就其主張印章被「騙取」而遭蓋用之事實負舉證責任，而被上訴人無法舉證以實其說，自非可採。次查被上訴人雖稱其於八十四年八月間與上訴人同至卓溪鄉公所辦理老人生活津貼事宜( 見第一審卷第九五頁背面、九六頁 )，惟觀之卷附臺灣省花蓮縣卓溪鄉中低收入戶老人生活津貼申請調查表、同鄉中低收入戶殘障者生活補助調查表記載，被上訴人係於八十六年五月十九日申請老人生活津貼；卓溪鄉公所僅於八十四年八月八日調查被上訴人一戶是否符合中低收入戶殘障者生活補助資格，該調查表之財產欄內所列被上訴人一戶之土地部分則為空白( 見第一審卷五二頁、原審卷五六頁、五七頁 )。足見被上訴人並未於八十四年八月申請老人生活津貼，其既未於該時申請老人生活津貼，上訴人自無藉詞「騙取」其系爭土地所有權狀及印鑑證明等物件，再虛辦「贈與」之移轉登記，殆無疑義。
另上訴人抗辯被上訴人曾與其至代書事務所詢問辦理移轉登記手續之事實，並舉代
書呂玉珍為證。呂玉珍於原審審理時證稱：第一次雙方當事人均有來找我，問移轉登記須要那些證件，第二次由乙○○拿資料來，而呂代書固又證稱：因其和甲○○言語不通，故均由乙○○翻譯，被上訴人乃因此指稱「在這種情形下，呂玉珍如何能肯定原告確有贈與之意思」云云。惟被上訴人和上訴人同至代書事務所，則至代書事務所必係辦理不動產移轉登記相關手續，若被上訴人無辦理贈與移轉登記系爭土地之意，何需與上訴人同至代書事務所，又何需至呂代書事務所後，即親自申領印鑑證明等辦理移轉登記所需資料。從而，亦可證絕非被上訴人所言，係被上訴人向其佯稱欲辦理老人津貼手續而騙取移轉登記所需證件，蓋辦理老人津貼豈有至代書事務所辦理之可能，被上訴人所指，顯然不實。另贈與契約並非要式契約，即贈與債權契約並不以訂立「書面」為必要，亦不能以無書面債權契約，即認定本件贈與關係不在。至於沈碧雲所證，其曾打電話至呂玉珍代書事務所，了解被上訴人之土地過戶予被上訴人情形，呂代書告知其未見過被上訴人云云。惟沈碧雲自婚後，即已遷移至花蓮居住，未曾居住於卓溪，至今已十餘年，其如何能了解被上訴人是否有將系爭土地贈與被上訴人之情；何況，沈碧雲上開證詞，據其所稱係呂玉珍代書所告知，係屬「傳聞證據」，惟既業經呂玉珍代書證稱：並無其事。此傳聞之證明力即不若呂玉珍代書親自陳述之「直接證據」證明力強，沈碧雲所述，即非可採。
綜上所述，被上訴人以所有權人之身分主張兩造間之系爭三筆土地贈與關係不存在
，兩造間就系爭土地之所有權移轉登記應予塗銷，為無理由。原審竟認兩造就被上訴人所有坐落花蓮縣○里鎮○○段○○○○號、六一八地號、七０四地號三筆土地之贈與關係( 登記原因發生日期為八十四年十二月十四日 )不存在，判令上訴人就前項土地於八十四年十二月二十九日以贈與為原因而為之所有權移轉登記應予塗銷，自有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，為有理由，應予廢棄判決如主文所示。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十一 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 德 盛法官 黃 永 祥右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
法院書記官 吳 家 瑩中 華 民 國 九十一 年 七 月 十一 日