臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十一年度上更㈠字第八號
上 訴 人 成明營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳明益律師
李文平律師被 上訴人 國立花蓮師範學院法定代理人 乙○○訴訟代理人 葉源龍律師右當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院八十七年度重訴字第二八六號八十八年十二月六日第一審判決，提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後項之訴部分及該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰貳拾柒萬捌仟壹佰陸拾肆元及自民國八十七年十一月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣柒拾貳萬元供擔保後得假執行。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣( 下同 )壹仟壹佰玖拾萬
捌仟伍佰捌拾玖元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止依年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保聲請宣告假執行。㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
陳述及所用證據：除與原審判決書記載者相同，予以引用外，補陳略稱：
㈠系爭工程已完成並由被上訴人驗收完畢，然上訴人遭被上訴人主張於工程款中
扣除之違約金卻高達契約總價百分之十四點二，且其中包含許多風險分擔不合理之處。
㈡開工日之認定：
上訴人固然有於八十五年五月十六日致函被上訴人表示依約開工之意旨，然此實際係上訴人為免尚未開工即遭被上訴人主張遲延罰款而不得已之故。被上訴人雖向主管機關申請取得建照執照，但依照建築法之規定，建造工程開始時仍須向主管機關申報開工。系爭工程即是因建造申請時未照會環保局而在申報開工時未獲准許造成遲延。此遲延實非可歸責於上訴人，故實際上上訴人得進場開始施作工之日期為八十五年六月二十八日，較被上訴人主張之開工日相差三十九天，此由被上訴人提供之施工日報表自八十五年六月十七日起至六月二十四日止亦明確記載「申請建照時未知會環保局」、「沒有進場施作」、「是否應設下水道工程，縣府承辦人需查明後方能用印核准開工」，及同年六月二十八日始獲正式核准開工，可以得到證明。
㈢施工期及工程數量之計算：
由於被上訴人委請之建築師所繪製之工程圖說與施工範圍、投標標單之數量不符，導致上訴人實作數量比合約數量多出許多，上訴人亦曾要求被上訴人辦理追加，然被上訴人卻以投標須知補充規定予以拒絕。查被上訴人所定之投標須知補充規定第三十三條，要求上訴人應自行核算施作項目及數量，發現不足者，其費用應計算於標單中，得標後須依業主及建築師解釋施工。然系爭工程由被上訴人委任之建築師設計監造，但建築師所列之施作項目、數量卻是「僅供參考」，上訴人不但在投標前根本無充分時間計算數量，得標後如生實際需求數量超出標單許多時，又必須完全服從定作人之指示施工，顯然定作人將其履行輔助人之過失轉嫁予承攬人負擔，而被上訴人本身因此完全免除定作人適當指示之責任。故上訴人因承攬人之指示不適當而較契約多施作之數量，實乃承攬人於契約之外，為定作人之利益所為，應有民法第一百七十六條請求償還無因管理費用之適用，且此部分之工期應不算入契約所定之施作期限內。然本案情形卻是：上訴人除履行契約要求施作之項目及數量外，且為保系爭工程之品質及履行承攬人完成工作之責任，上訴人不得不就超出標單規定之部分施作，但多施作之數量不但無法請求給付報酬，為施作超出部份所需之工期仍算入契約所定之施工期限內，因此所導致施工期之延長，自不能視為逾期完工而予以計算違約金，且在施工期間，花蓮地區天候異常，降雨量數倍於歷年之平均值，雙方固以施工期限依日曆天計算，此項天候因素造成之風險是否在合理的預見範圍內而應由上訴人承擔？是否應有情事變更原則之適用，如果違反誠信原則，尤有檢討之必要。
系爭承攬契約第十八條關於違約金之約定，原審認為每日千分之一與工程界之慣
例相同，並無過高之情事。然違約金之約定必須照個案情形分別認定是否有過高之情形，並非「工程界之慣例」所能一體約束。依民法第二百五十一條及第二百五十二條之規定，如債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金；約定之違約金過高者，法院亦得減至相當之數額。本件系爭工程上訴人已依約完工，被上訴人亦驗收完畢使用當中，且上訴人所遲延之工期亦在合理範圍之內，且七、八、九月係在暑假期間未使被上訴人受有損害或失有利益。然上訴人卻因不合理之風險分配，不但多支出施作之費用，且遭被上訴人扣留高達新台幣八百多萬之違約金，就違約金與總價款之比例言，就被上訴人所受之利益言，本案違約金之約定實有過高之情形，法院自得酌減違約金至合理之數額。
乙、被上訴人方面：聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
陳述及所用證據：除與原判決書記載者相同，予以引用外，補陳略稱：
㈠上訴人逾期完工一百四十二天，造成被上訴人學生住宿不便，增加開支及影響
被上訴人作業，且被上訴人學校入學考試係參加聯招，學生預期於開學時無宿舍可住，尤其影響學生選讀被上訴人學校之意願，如此造成學校無形之損害更是難以估算。
㈡關於開工日期之認定及上訴人所主張工料數量超過契約數量及違約金問題，經
被上訴人函請系爭工程監造者中華顧問工程司答覆均表示被上訴人依契約主張並無不妥。
㈢上訴人主張施工數量超出契約約定數量，所舉蔡蒼槐土木技師事務所及金樺設
計顧問有限公司數量計算表，被上訴人均否認其為真正。況系爭工程分階段工程估騐，逐次給付工程款，上訴人計分十次受領工程款，有系爭工程各項經費辦理情形一覽表可證，且有經兩造及監工單位簽認之系爭工程竣工計價單足憑，是上訴人主張完工數量超出契約約定甚多乙節，有違誠信，於法無據。
理 由本件上訴人於原審起訴主張上訴人於八十五年四月二十六日承攬被上訴人八十五年
度學生宿舍新建工程，總工程費六千一百五十七萬二千元，約定完工日期為八十六年五月二十五日，上訴人已於八十六年十月二十四日完工，並經被上訴人驗收完成，惟被上訴人以上訴人逾期一百四十二日完工，依契約約定以每逾期一日依總工程款千分之一計算違約金，因此扣留工程款八百七十四萬三千二百二十四元不予給付，然系爭工程因環保問題至八十五年六月二十八日始經主管機關核准開工，因此，被上訴人主張開工日期自同年五月二十日起算，自有未合，其間有三十九天之誤差，不能計入遲延完工之日數。又雙方雖就施工期限以「日曆天」計算，但顯然無法施工之日仍要算入施工期間，應非兩造訂立契約之本意所在，伊訂約時無從預見，故由伊承擔天候異常之全部風險實有不當，為情事變更；如認違約金有理由，金額尚屬過高，應予酌減。招標時所載承攬工程之數量不實，致伊完工數量較合約數量多出三百十六萬五千三百六十五元，此部份工程款應由被上訴人給付，此部份未能於標單上核算出來，標單之數量不足部分非顯而易見。在被上訴人有較充裕之時間準備招標文件及圖說都可能犯錯下，欲以定型化條文拒絕負責，違反誠信原則，多做部分，依最高法院及學者通說之見解，得依民法第一七六條無因管理請求被上訴人償還等語。被上訴人則以：承攬契約有總價之約定，上訴人遲延一四二天，應依契約按日依工程總金額扣抵千分之一之違約金；又上訴人於八十五年五月十六日以成管字第三四二號通知將於同年月二十日開工，被上訴人早於同年月八日即將建照交予上訴人工地負責人，其主張至同年六月二十八日始奉准開工，自屬無理。又系爭工程之工期以「日曆天」計算，起訴人主張扣除兩天等，亦屬無据。另完工數量按照契約總價結算，為承攬契約第三條所明定，是並無因管理可言等語資為抗辯。
本件兩造對承攬契約之真正、承覽金額及約定工期為三百四十五日曆天，並已於八
十六年十月二十四日完工並無爭執，且有兩造提之契約影本在卷可證。至兩造所爭執者厥為㈠逾期完工之天數如何認定？㈡上訴人施工之工料、數量是否超過契約所定數量？㈢違約金之約定是否過高？㈠關於逾期完工天數之認定：
本件承攬契約之工程期限依系爭契約第五條約定為自開工日起三百四十五個日曆天內完工。而本件系爭工程依契約約定扣除不計入日曆天之天數後（見系爭契約附件之花蓮師院辦理工程工期核算要點第八點記載之國定假日、民俗假日、全省性選舉投票日一天、工程受颱風侵襲經當地縣市政府宣佈政府機關停止上班日等日），如果依被上訴人之主張系爭工程於八十五年五月二十日開工，至八十六年十月二十四日完工，扣除上開不計入日曆天之天數後，逾期完工之天數為一百四十二天，此為上訴人所不爭之事實。上訴人之爭執點在於：⒈經主管機關核准開工及實際開工之日期為八十五年六月二十八日，與被上訴人所主張自八十五年五月二十日開工計相差三十九日，此期間不應計入違約天數。⒉施工期間雨天比往常為長，此因天候因素不能施工之天數及上訴人因增加工作數量所需天數亦應於工期內扣除等語。經查：被上訴人雖提出上訴人八十五年五月十六日成管字第三四二號函、竣工報告及營繕工程結算驗收證明等主張系爭工程開工日期為八十五年五月二十日，然觀之上開文書係上訴人預行通知被上訴人將於八十五年五月二十日開工，或記載合約開工日期，或由被上訴人職員陳國華所填載，參酌被上訴人所提出之陳國華製作之施工日報表，其中八十五年六月十七日記載：「申請建照時未知會環保局，沒有進場施作」，六月二十二及二十三記載：「環保局承辦人員請假，沒有進場施作」，六月二十四日記載：「開工報告，環保局簽辦意見（....）縣府承辦人須查明後方能用印核准開工....沒有進場施作」，六月二十七日記載「開工報告送審中（至縣府建管課）開挖前放樣檢查」，直至六月二十八日始由花蓮縣政府發函核准開工，同日開始基地開挖，此有兩造所提施工日報表及上訴人所提花蓮縣政府收文紀錄表影本可稽；綜合上開全部文件觀察，系爭工程僅係於八十五年五月二十日申報開工而已，其間曾因環保問題至同年六月二十八日始經主管機關核准開工，且實際開工應待主管機關之核准，況依臺灣省建築管理規則第二十六條規定：建築法第五十四條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依建築法規定向該管主管建築機關申報開工，「並」在現地實施拆除原有房屋、整地、打樁、從事安全措施等工程而言，凡此亦見所謂開工係指實地進場工作，非指申報開工日期或起造人將建築執照交付予承造人，即謂開工，應甚明顯，被上訴人主張自八十五年五月二十日起至同年六月二十七日止應計入施工期間，經核即無足採，本件工期應自八十五年六月二十八日主管機關核准開工日起算，始為合理。另上訴人主張因施工數量超過契約約定數量，亦應予工期中扣除云云，經核亦屬無據（理由後敍）。
㈡關於上訴人主張之施工之數量是否超過契約約定之數量問題：
查此部分為被上訴人所否認，而上訴人除提出其自行製作，或由蔡蒼槐土木技師事務所、金樺設計顧問有限公司制作估算，未經被上訴人確認或有其他佐證之完工數量明細表等私文書外，並未提出其他證據足資證明上訴人之施工確有逾契約約定之範圍或數量。況上訴人施工之數量若有超過承攬契約之數量時，於完工前之兩次協調會時卻未提出與被上訴人協調，實屬違反常情，故上訴人主張數量超過契約約定之數量等情，應屬未能證明。抑有進者，本次更審中本院依上訴人之聲請，選任臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處派員就上訴人主張之完工工程數量，金額是否確有多出合約數量之金額予以鑑定，上訴人竟於長達三個多月時間未預繳該項鑑定費，致鑑定程序無從完成，於本院指定言詞辯論期日後始具函謂無能力繳納鑑定費，其於本院依聲請送鑑期間竟又自行委託金鏵設計顧問有限公司估算，言詞辯論期日才臨時提該金鏵設計顧問有限公司之工程數量明細表，如此極儘胡扯及延滯訴訟之能事，如謂此部分確受有委曲須賴法院主持公道，恐縱至愚，亦難置信！再查上訴人雖於八十六年十月二十八日系爭工程完工之後，始以管成字第六十九號函致被上訴人，就系爭工程合約疑義，請依商務仲裁進行仲裁（見原審卷㈠第六十四頁被上訴人函復文），然此僅能證明上訴人於系爭工程完工後就其施作數量與合約數量有所爭議，其於逾期百餘日完工後始提出此項爭議，動機已非單純，此尤不能證明其所持之爭議（工程完工數量超出合約數量）即已獲得證明，則上訴人上開致被上訴人之函件，亦不能據為上訴人有利之證明。另依兩造之契約約定（契約附件之國立花蓮師範學院投標須知補充規定第三十三點）：「工程標單內所列項目及數量僅供參考，投標廠商應在投標前詳細審閱及核算投標圖說和標單，如認為標單內項目有所遺漏或數量有所不足時，須將不足之費用計算於標單內容中。得標後須依圖說完成全部工程，若發現各施工圖說間有所不符或圖說與標單不符時，承包商須依本校及建築師解釋施工。」，上訴人為工程之專業廠商，本件之工程範圍復附有詳細表（見系爭契約第二條），契約內容已屬詳盡，縱使有上訴人主張之情形，則依系爭契約之約定，上訴人於簽訂契約前之投標階段即應詳為審核，以決定是否投標或於投標單內註明標單內遺漏之數量，上訴人於投標時即未提出工程數量與標單不符之意見，施工期間未提出協調，卻於遲延施工完成後始主張工程標單所載數量不足云云，尤難令人置信，此部分上訴人之主張，自無足採。
㈢關於違約金是否過高問題：
按違約金，乃為確保契約之履行為目的，而由當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢。本件系爭承攬契約第十八條（逾期賠償）約定「乙方（即上訴人）倘不依照契約規定限期完工或初驗結果不合規定而未能於限期內改善完竣者，應按逾期日數，每逾一日償付甲方契約總價千分之一違約金．．．」，此項違約金之約定，著重於工作物之依約完成交付，為損害賠償總額預定性質之違約金。而損害賠償額預定性違約金之規定，係一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，即得按約定之違約金，請求債務人支付，反之，債務人亦不得證明債權人未受損害或損害額不及違約金額之多，而請求減免賠償；債權人亦不得證明實際所受損害額多於違約金額，而按實際所受損害請求賠償。本件兩造約定工期之計算依日曆天計算，並包含雨天在內，不計日曆天僅得依花蓮師院辦理工程工期核算要點第八點核算。按工程之施工期間約定日曆天者，係為精確掌握完工期限之目的而設，以別於以工作天計算工期之契約，經原審向中央氣象局花蓮氣象站調閱本件工程施工期間之氣象及地震資料，其間氣象情形並無特殊之異常，雖偶有豪大雨，但此等情形應屬約定為日曆天之契約當事人可得預計之範圍，於工程施工期間內亦無強震致不能工作之情形，本件逾期日數之計算，並無超越一般客觀之預期而屬情事變更之情況，應認尚符契約之本旨。若依上訴人主張之工期計算方法，則已屬「工作天」之約定方式，顯非系爭契約之本意。至於兩造契約關於違約金之約定，其約定之數額與工程界慣以工程總價千分之一為計算每日逾期違約金計算標準之慣例相同，且工程是否依期限完工，其風險之掌握，本即操之於施工者，若工程承攬者忠實履行契約，在一般情形下，違約金條款所約定情形將無從發生，況系爭契約約定若有因被上訴人或不可抗力等因素發生時，得以書面向被上訴人申請延期之約定（見系爭契約第三條第三項），就系爭契約中兩造之權利義務之內容而論，亦無顯失公平之處，是依客觀之情形觀之，本件契約違約金之約定，尚無過高之情事；另被上訴人於本件工程施工期間，因上訴人之施工延誤，業於八十六年三月三日及同年九月十八日分別召開協調會，要求上訴人等「各承包商應執行各項協調事宜」、「每半個月召開施工協調會」、「並應解決各項工程款之糾紛」、「上訴人若再不積極趕工致工期一再延誤，師院（即被上訴人）將依合約規定要求保證廠商進場施作」等事項，而上訴人在協調會中並未提出任何爭辯，有被上訴人提出之協調會議記錄影本二件可證，足證系爭工程之延誤，係責在上訴人，而無因天候因素等不可抗力情事，是被上訴人依系爭契約之約定，於逾期完工之天數內計算違約金自上訴人工程款中扣抵，核屬有據。此部分茲再狀最高法院發回意旨說明如下：按民法第二百五十二條係規定約定之違約金額過高者，法院「得」酌減至相當之數額，再參酌最高法院四十九年台上字第八０七號判例「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減（亦得由債務人訴請核減）至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀况及當事人所受損害情形，以為酌定....」同院五十一年台上字第一九號判例「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非僅約定一日之違約金額若干為衡量標準。」；綜合上開法條及判例意旨觀之，契約約定之違約金縱有過高之情事，法院僅得予以酌減，而非必應予以減輕，而衡量是否相當，必須依一般客觀事實、社會經濟狀况及當事人所受損害情形，債權人於債務人如依約履行時可能享受之一切利益為標準，要非專以債權人於債務人如依約履行時所可享受之一切利益為唯一標準。本件依一般客觀事實及目前社會經濟狀况及違約日數長達一百零三天，在被上訴人而言其間跨越二學期，如此遲延完工被上訴人主張造成學生住宿不便、增加開支及影響被上訴人作業及影響學生選讀該校之意願，即屬信而有徵。衡量以上各節及目前工程界常態，及兩造應遵守契約之誠信基本原則，應認兩造當事人約定上開違約金即無過高之情事，上訴人為營造業，其於訂約時就此重要事項及其自身之施工能力不予斟酌，於取得合約後又不依誠信履約造成工程之延誤，事後再大言不慚的涉訟中以誠信原則爭辯，能不汗顏？又系爭違約金係依逾期完工按日計算，上訴人又何來已為一部履行？上訴人請求給付該部分之工程款或酌減違約金，自無理由。
綜上所述，本件被上訴人以系爭工程逾期一百四十二天完工而依每天按總工程款千分之一扣抵工程款，其中自八十五年五月二十日至同年六月二十七日計三十七天（其間雖共有三十九天，惟被上訴人計算方法已依約扣除不計日曆天之端午節即六月九日、十日二天）經核即有未當，因此，被上訴人自應再給付上訴人二百二十七萬八千一百六十四元（即$61,572×37＝ $2,278,164元），上訴人依承攬關係請求被上訴人給付承攬報酬在此範圍內及此部分遲延利息之請求為有理由，此部分原審為上訴人敗訴之判決，經核即有未當，爰予廢棄改判如主文第一、二項所示。上開部分上訴人願供擔保聲請宣告假執行，核無不當，因併予准許。上訴人其餘上訴為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，對本判決之基礎無影響，爰不予遂一論駁，附此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第七十九條但書判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 十一 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 何 方 興法官 蔣 有 木右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 陳 有 信中 華 民 國 九十一 年 十 月 十一 日