臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十一年度上易字第一○號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 廖學忠律師被 上訴人 保證責任台灣省花東建築勞動合作社法定代理人 甲○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年二月五日臺灣花蓮地方法院九十年度訴字第四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件被上訴人向原審法院起訴，以上訴人與楊友青為共同債務人，請求給付系爭
工程款，系爭工程款係屬可分，依民法第二百七十一條之規定，上訴人僅應分擔該工程款之一半，原判決命上訴人全部給付，已逾被上訴人請求，於法不合。
㈡承攬人之報酬請求權因二年不行使而消滅，民法第一百二十七條第七款定有明文
，被上訴人於民國（下同）八十七年十一月三十日房屋完工，迄今已逾二年，已罹於時效而消滅。
㈢本件依鑑定所得之工程款為一百五十萬零七百四十四元，扣除上訴人已給付之自
備款四十五萬，被上訴人可得請求之工程款為一百零五萬零七百四十四元。惟就鑑定書內「建物造價估算表」所列各項工程與被上訴人九十年四月十日向原審提出書狀所陳，由被上訴人自行雇工完成而請求之各項支出之對照，鑑定結果超出四十四萬九千四百零四元，被上訴人對超出部分亦應扣除。
㈣上訴人未扣除被上訴人之違約金時，被上訴人得請求上訴人僅原判決之半數，即
五十二萬五千三百七十二元，而其請求中應再扣除前項差額四十四萬九千四百零四元，故上訴人應僅支付七萬五千九百六十八元而已。
㈤兩造訂立契約第二條付款辦法中，訂明工程款分自備款及銀行貸款兩部分，尾款
係於銀行核定後支付一百八十萬元，由被告向所屬銀行貸款，貸款金額一經核撥，被告應即刻給付原告，不得藉故推托延遲付款（見第二條第二、三款）。本件被上訴人所請求上訴人支付之款項係前述工程款之尾款，被上訴人既與上訴人約定以銀行貸款所得交付，則被上訴人顯然同意由銀行先設定抵押權，而有拋棄法定抵押權之意思，故其尾款之請求，不得有法定抵押權為擔保。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人自認積欠尾款，有臺灣花蓮地方法院檢察署八十八年偵字第二四九八號不起訴處分書附狀可參。且上訴人早於原審即請求上訴人負連帶清償責任。
㈡上訴人於地檢署已坦承積欠被上訴人尾款一百八十二萬元，故已屬承認被上訴人之請求權，故時效已因上訴人之承認而重行起算，從而本件自未罹時效。
㈢上訴人主張就板模、鋼筋、水電工程應再扣除四十四萬九千四百零四元；實則被
上訴人當時所列出之款項與鑑定之基準並不相同，上訴人對有關虛坪部分可請款十五萬元，及加工修改部分十五萬元，均棄而不論。且上訴人於原審所提出之承做金額係扣除乙○○已付自備款四十五萬部分，和鑑定係以全建物核實估算不同，上訴人以完全不同基準之金額予以扣減，顯有失當。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人及楊友青（楊友青部分經原審駁回，未據上訴）與被上訴人訂立承攬契約，約定由被上訴人承攬興建坐落花蓮縣○○鄉○○段○○號土地上二層樓房一棟（門牌號碼為同鄉銅門四十八之八號房屋，即銅門段建號第六二號，下稱系爭房屋），迨該房屋於八十七年十一月三十日完工後，上訴人仍積欠承攬報酬一百八十二萬元未償，被上訴人自得依約請求所餘承攬報酬。且被上訴人依民法第五百十三條之規定，尚享有法定抵押權，此抵押權早於公務人員住宅及福利委員會及中央信託局對系爭房屋所登記享有之抵押權，爰請求判決命上訴人給付承攬報酬，及確認法定抵押權存在等語。上訴人則以：就承攬報酬之給付，上訴人業已支付自備款四十五萬元，嗣雙方之契約業經合法終止，後續之興建工程係由上訴人自行僱工建造，就上訴人接續興建前之被上訴人施作部分，已支付之前開四十五萬元應足敷被上訴人按其已建比例應得之費用，被上訴人不得再為請求。縱認被上訴人尚有報酬請求權，應以建造執照上所載之九十三萬元為準，如扣除被上訴人逾時完工之違約金，被上訴人亦不得再為請求。況被上訴人之請求權已罹於時效而消滅，被上訴人所請求確認之法定抵押權應不存在，因而上訴人自得請求駁回被上訴人之訴等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張其與上訴人訂定上開承攬契約部分之事實，業據上訴人自認，應堪信為真實。惟被上訴人主張上訴人尚積欠承攬報酬一百八十二萬元，及被上訴人應享有法定抵押權等情，則為上訴人所否認。經查：
㈠系爭承攬契約上訴人雖主張業經合法終止，並提出存證信函影本三件為憑。然依
上訴人所陳系爭房屋之完工日期為八十八年一月二十九日，而上開三件存證信函係分別於八十八年二月及五月間寄出，顯係在系爭房屋完工後始為終止契約之意思表示，是該承攬契約之承攬目的既已完成即已無從終止。況上訴人始終未能提出存證信函之回執等證物，以資證明被上訴人已收受終止契約之意思表示，故上訴人辯稱系爭契約業經終止云云，實難採信。
㈡按承攬之報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；消
滅時效，自請求權可行使時起算；承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅；消滅時效，因起訴而中斷，依督促程序，聲請發支付命令，與起訴有同一效力，民法第五百零一條第一項、第一百二十八條前段、第一百二十七條第七款、第一百二十九條分別定有明文。準此，本件承攬報酬請求權應自承攬工作物完成時，始得主張，消滅時效亦應自斯時始得開始起算。而本件系爭房屋完工日期如依上訴人所陳為八十八年一月二十九日，則被上訴人已於八十九年十一月二十九日向臺灣花蓮地方法院聲請對上訴人與楊友青發支付命令，有聲請狀上收文戳日期可按，依前揭說明，本件承攬報酬之請求權自尚未罹於時效。
㈢本件承攬既並未終止而仍有效存在，則被上訴人自得本於契約關係請求上訴人給付承攬報酬。至被上訴人所得請求之報酬，分述如左：
⒈系爭房屋係先由被上訴人僱工完成一、二樓之結構體後，其後續之工程除油漆
部分外，係由上訴人另行催工施作之事實，業據兩造於九十年六月二十日原審至現場履勘時陳明，並對原審諭知鑑定人就系爭建物於上訴人方面承續建造前之工程造價進行鑑定之鑑定方法不持異議。經鑑定之結果，其預估價：放樣七千四百四十元、挖方九千二百四十元、填方二萬二千八百元、210/cm2 預拌混凝土二十二萬五千九百四十元、模板加工及組立四十九萬六千零六十四元、鋼筋彎紮及組立#3、#4、#5分別為九萬零三百六十元、十六萬五千六百六十元、十二萬一千一百二十元、油漆工程四萬二千一百二十元、水電工程三十二萬元，合計一百五十萬零七百四十四元。上訴人雖以建造執照內所載明之造價為九十三萬元，及鑑價結果高於被上訴人所陳之金額為由，主張鑑定結果為不可採云云；然建造執照內關於造價之記載僅可認係申請建造人向主管機關陳報之價額，相關之主管機關對於該造價並無進行實質之審核，故尚難僅以該項文書之記載即推定為承攬人實際施作之價額。又上訴人如主張上開鑑定價額為不可採，依舉證責任分配之原則，應由上訴人提出反證證明鑑定價額與事實不符，以推翻前揭鑑定價額，如僅以鑑定價格高於被上訴人所陳述之一端為抗辯理由，即無可採。上訴人另雖以系爭契約約定工期為一百三十個工作天，被上訴人違約逾期完工，應扣除違約金三十七萬九千五百元，並提出系爭契約書第五條影本為憑。惟依被上訴人所提出之契約書第五條固載有工期為一百三十個工作天，然經原審法院調閱台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第二四九八號詐欺等案件偵查卷宗後查得，由被上訴人所提出之契約書上就該條之約定係屬空白，是兩造就承攬契約之施工期間，及逾期時須課以違約金等情形，是否確曾約定，即值存疑。故上訴人主張應扣除違約金云云，尚難採信。
⒉另被上訴人主張其為上訴人代墊費用包括建造設計費三萬元、雇工種菜費六萬
元及修車費六萬八千元之款項應併予計入，就此上訴人則予以否認。而證人李冠霆於原審九十年四月十三日言詞辯論中證稱：代墊款是由我個人的戶頭提出，代墊支出後，有再向被上訴人請領等語。再參以李冠霆於台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第二四九八號詐欺等偵查案件中所陳：是後來他（指楊友青）出車禍，車子撞毀，不知道何處修理，我就介紹他到我同學的修車廠修理，並先替他代墊修車費，種菜費是他以支票向我調現，說等到菜收成後，錢再給我，建照費是他急著要開工，要求我先代墊等語（參見該卷第二十六頁反面）。堪認該代墊費係屬李冠霆與楊友青間之債務關係，並非發生於系爭承攬契約之上訴人與被上訴人間，且該代墊費與承攬報酬並非同一請求權，自未能混為一談，是以此部分代墊費用自不得計入。
⒊綜上，以前開鑑定所得之金額一百五十萬零七百四十四元，扣除上訴人已付之
自備款四十五萬元後，被上訴人可得請求之金額為一百零五萬零七百四十四元。本件被上訴人在原審係請求上訴人與楊友青連帶給付承攬報酬（詳支付命令聲請狀及原判決原告聲明之記載），上訴人謂其僅應分擔工程債務之一半，原判決逾越被上訴人之請求云云，似有誤會。
⒋被上訴人雖以上訴人業於前開偵查案件中坦承尚欠被上訴人工程款一百八十二
萬元，及被上訴人所得請求之部分如加計應得之利潤尚不止於一百八十二萬元為由，主張其得請求之金額確應為一百八十二萬元。然上訴人於偵查中所為之陳述並非屬於民事訴訟程序中之「自認」或「認諾」，被上訴人自不得僅以楊友青偵查中之陳述，即可免除承攬報酬請求權人就報酬金額多寡之舉證責任；且楊友青並非系爭承攬契約之當事人，有如原審判決所述，故契約當事人以外之人所為之陳述，是否足夠證明承攬報酬金多寡，恐有疑義，是被上訴人就此如僅有此一項證據，其證明力仍嫌不足。又前開鑑定所得之金額一百五十萬零七百四十四元，即係針對被上訴人已施作之部分以一般營建業可能提出之價格為計算，當已包含相當之利潤，此以該鑑定價尚高於被上訴人所陳之支出亦可證明。是被上訴人主張之承攬報酬高於上開一百零五萬零七百四十四元之部分，尚屬無據。
㈣按「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者
，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，八十八年四月二十一日修正前之民法第五百十三條定有明文。被上訴人既基於前開承攬契約，對上訴人尚有一百零五萬零七百四十四元債權，有如前述；揆諸上開規定及保障承攬契約之承攬人對定作人之承攬報酬請求權等債權之立法意旨，被上訴人對於上訴人所有之本件建築物及坐落之土地，在一百零五萬零七百四十四元之承攬報酬範圍內，當然享有法定抵押權。上訴人對此既有爭執，被上訴人依法請求確認，自應准許。另按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文；法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力（最高法院八十六年度台上字第三四四三號判決參照）。故上訴人主張兩造約定尾款以銀行貸款所得支付，被上訴人顯然同意由銀行先設定抵押權，而有拋棄法定抵押權之意思云云一節，尚非有理由。
三、綜上所述，本件被上訴人主張依承攬法律關係，請求上訴人給付一百零五萬七百四十四元及法定遲延利息部分，與確認就前開承攬債權對上訴人之不動產有法定抵押權部分，為有理由，應予准許。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，並依聲請為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十八 日
審判長法官 林 慶 煙
法官 黃 永 祥法官 林 德 盛右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
法院書記官 劉 夢 蕾中 華 民 國 九十一 年 七 月 十八 日