臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十一年度重上字第五０號
上 訴 人（即反訴被告） 台灣糖業股份有限公司法 定 代理人 甲○○訴 訟 代理人 廖學忠律師被 上 訴 人（即反訴原告） 乙○○訴 訟 代理人 曾泰源律師右當事人間請求給付價金事件，上訴人對於台灣花蓮地方法院中華民國九十一年七月十日（八十八年度重訴字第四十四號）第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
１、本訴部分：
㈠、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡、被上訴人乙○○（Ａ棟）應給付上訴人六百三十五萬元及自八十七年五月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自八十七年五月二十日起至清償日止，按上開金額以每日千分之一計算之違約金。
㈢、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
２、反訴部分：原判決關於命上訴人給付被上訴人違約金部分廢棄，被上訴人此部分之反訴駁回。
二、陳述：與原判決之記載相同茲引用之。
三、證據：援用原審提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠、Ａ棟南面牆柱心偏移，從前門到後院經實際履勘，外牆基地下方三個位置，均呈現無實心地基，寬度約卅公分（此經原審現場履勘，兩造均無異議），而Ａ棟鋼筋底下是空心，實無法支撐房屋，而對造亦承認柱子現狀確如上訴人所稱，整個柱子的位置是錯誤的，則顯然依該鑑定報告可知『該施工瑕疵偏心卅公分』，係有影響房屋之結構的，又因此造成抗剪力不足，必須加強施工，以增強其抗剪力強度，足見其結構安全有重大影響，原判決援引為有不能安全居住之理由，要無違誤。
㈡、尤其，原審判決，復引用關於混凝土強度不足，為大漢技術學院土木系材料試驗室『混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告』，認為該混凝土之強度依建築技術規則第三百五十二條規定，略嫌不足，而經安全鑑定結果若因其他狀況發生，如地層變化，違規使用或任意改建等，則有可能危及現已不足之混凝土強度，可能造成結構安全之顧慮。上開鑑定及結論足為本判決之依據。蓋，雖大漢學院鑑定註『本報告對外僅供參考，不得作為商業廣告及法律訴訟之證明』，但是該鑑定結果係經實驗而來之成果，自無法加以認定其不實，固然其上註明不得作為法律訴訟之證明，但法院依職權所得之證據，當無受其拘束，而不得援引之之理，此部分上訴人之抗辯容有誤會。
㈢、即因Ａ棟之興建，有明顯之施工後偏心卅公分，而且所施作之混凝土強度有明顯之偷工減料，兩者互有安全結構上之牽連關係，其自會牽一髮以動全身，因而原審援引吳金能建築師之認定因Ａ棟房屋偏心三十公分造成抗剪力不足，而且混凝土之強度亦略嫌不足，而做出若因其他狀況發生，如地層變化等則有可能危及已不足之混凝土強度，而影響居住與結構之安全當屬的論。
㈣、雖上訴人又質疑，Ａ、Ｂ、Ｃ三棟房屋經九二一大地震牆壁完全如故，而足認混凝土強度足以承受地震引起之應力傳導，但查，地震是否會引起房屋倒塌與地震之震央、強度、方向及地震對結構破壞之累積、隱藏等等頗有關連，如同同在九二一地震處之房屋有者並未因而震倒一般，惟另次比九二一地震輕微之地震，房屋即因而被震倒，可資證明，遑論該次九二一地震震央係在南投，而花蓮即無如此強烈，實不可援彼類此，而認定Ａ棟房屋無安全居住之顧慮。
㈤、誠如吳金能鑑定報告所示，房屋有龜裂達０．三ＭＭ極限度，此係在人、物尚未搬入居住，無有任何重度下即已發見有如此之龜裂，若人、物均進駐則該房屋必然會因此承受更大之重力，復在混凝土強度不足，樑柱放置錯誤，而無法承受下，屆時龜裂度必將擴大危及房屋結構，而達不能安全居住，而非僅如鑑定報告所指該龜裂『讓使用者心理上產生恐懼』之程度而，從而，被上訴人認為鑑定報告未及考量即此，亦值調查。
㈥、而如上訴人所欲交付之房屋，在專家之鑑定下，已提出其瑕疵將令使用者心生畏懼，試想其豈是依『債之本質為完全之給付』，契約縱規定有不能使用居住之程度，否則，不得拒絕交屋，但參諸房屋現況，其瑕疵既達足造成使用者心理畏懼之程度，上開上訴人片面之約定，顯已超越法律保護消費者之規範，得認為違背誠信原則，被上訴人亦得準此拒絕交屋。
㈦、準上所陳，上訴人之遲延責任，原審依契約審酌自無違誤，其在本件任意指摘原判決不當尚有誤會，請准駁回。退萬步言之，縱令改判判令被上訴人應交屋，支付買賣價金，但本件上訴人之偌多重大瑕疵，復未改善，則焉得強求被上訴人必於瑕疵均未修復之情事下，點交給付價款，上訴人之上訴亦無理由；遑論其依法及契約約定為不完全給付、瑕疵給付，自亦應將之修復，否則自應扣除其修補瑕疵之金額才是，而上開瑕疵修補之賠償，仍待鑑定。此外，上訴人本應負上開瑕疵擔保等責任無訛，且依諸契約第九條第㈣款其於交付房地時，甲方如發現房地或設備與合約規定不符，並經主管機關或建築師公會鑑定屬實者，乙方應負責改善修復，如確實無法改善，甲方得要求乙方適當之補償，退步言之，若 鈞院認為上訴人上訴有理由，被上訴人應負交屋責任，但依法、依契約上訴均應負修補、賠償或給予被上訴人適當補償之機會，參諸上開房屋除了上訴人延誤工期，無法適時交屋造成被上訴人使用價值之重大損失，又房地亦因而價值大降，爾今訴訟之煎熬，被上訴人認為上訴人應補償每棟房地總價之一半補償，方始適當。
㈧、吳金能建築師之進行鑑定之鑑定報告已然載明『Ａ棟之鑽心試體試驗報告．．．依建築技術規則第三百五十二條規定，其．．．』等語，已足證明該鑑定結果有考量，依據三百五十二條之規定評價，上訴人對此部分之質疑，容有未洽，更遑論本件原判決之認為上訴人售屋結構上之不安全非僅止於混凝土強度不足，而其房屋之Ａ棟右側基礎與地樑偏心達卅公分之瑕疵，會造成抗剪力不足，其瑕疵難謂不重大，而足以影響房屋結構之安全，至為明顯。
三、證據：援用原審提出之證據。
理 由
甲、本訴部分：
一、本件上訴人在原審起訴主張被上訴人乙○○於八十四年四月七日向其購買坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○號土地及其內興建編號之地上四層樓房屋，均訂有房地預定買賣契約書。被上訴人乙○○購買Ａ棟，房地總價款九百零七萬三千元，其中自備款百分之三十為二百七十二萬三千元，尾款百分之七十為六百三十五萬元。已給付自備款，尾款部分則仍未給付。雙方並約定以八十五年五月三十一日為預定完工日期，而實際完工日期之認定則以取得使用執照之日為準。惟興建期間因被告於八十四年四月二十七日、五月九日、十一月九日以及十二月十四日數度要求原告變更設計，以致影響工程進度，使上訴人遲至八十六年十月二十七日才取得使用執照，然依據系爭契約第五條第一項第四款之規定，此乃經雙方合意變更設計以致影響工程進度之情形，上訴人無須負遲延責任。嗣後上訴人於八十七年四月三十日接通被上訴人所承買房屋之水電，旋於八十七年五月四日以花資字第八七九六００一０一一號函通知被上訴人於八十七年五月十九日上午十時攜帶印章和身分證至工地辦理交屋手續，另於八十七年五月十八日以花資字第八七九六四０一０二０號函通知被上訴人提供相關證件，於八十七年五月二十二日上午在工地辦理產權移轉登記。被上訴人依約本應依上開通知之期間辦理交屋及產權移轉手續，詎被上訴人竟以非因房屋結構及設備重大瑕疵而明顯不能居住及使用之原因拒絕點交，依據系爭契約第五條第二項規定，被上訴人已經違約並依第四條第二項規定，被上訴人尾款之支付亦已遲延，為此上訴人自得依據系爭契約之約定，請求被上訴人給付尾款及其遲延利息；併請求給付自應交屋翌日即八十七年五月二十日起至清償日止，按上開各尾款金額以每日千分之一計算之違約金，被上訴人則以上訴人施作之工程具有影響結構安全之瑕疵，其中Ａ棟建物右側基礎與地樑偏心三十公分，造成抗剪力不足；又經鑽心取樣，其混凝土強度二百零七點七㎏／ｃ㎡，未足二百一十㎏／ｃ㎡略嫌不足，若因其他狀況發生，如地層變化、違規使用或任意改建等，則有可能危及現已不足之混凝土強度。被上訴人自得依據契約之約定，拒絕點交房地並拒絕給付價金。除此結構上瑕疵，以及實測面積與謄本所載面積不符之外，Ａ棟尚有如左列所示之瑕疵：正向立面右側部份，由地坪至屋頂女兒牆部份，建物內縮傾斜十五至二十公分，其外露樑柱明顯參差不齊。二、三、四樓正面令氣孔之襯板，其長、寬、位置施工參差不齊。二樓前後陽台尺寸與圖面略顯不符，分別有三十五至四十公分之誤差，造成冷氣襯板不規則。四樓頂板有明顯之龜裂現象，並貫穿樓板，且有明顯滲水現象。四樓門扇上方有明顯四十五度角之收縮龜裂。二、三樓正面牆厚度與圖不符，設計圖為十二公分，現為二十五公分。是以，被上訴人亦得在上訴人修補上開瑕疵之前，行使同時履行抗辯權，拒絕給付尾款。從而，上訴人起訴請求被上訴人給付如上訴人訴之聲明之尾款及遲延利息與違約金，顯無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
二、上訴人起訴主張被上訴人乙○○於八十四年四月七日向其購買系爭房地，其中Ａ棟總價金九百零七萬三千元，已給付自備款二百七十二萬三千元，尾款百分之七十為六百三十五萬元尚未給付；雙方並約定預定完工日期為八十五年五月三十一日，而以取得使用執照日為認定完工日期之標準，且上訴人依約須於接通水電日起十日內定期通知被上訴人辦理交屋。嗣經上訴人施工於八十六年四月二十七日取得使用執照、八十七年四月三十日接通水電，乃於八十七年五月四日、五月十八日分別發函通知上訴人辦理交屋及過戶手續，被上訴人則拒絕交屋而未給付價金一千一百二十五萬元等情，業據上訴人提出與所述相符之房地預定買賣契約書、自備款付款明細表、花資字第八七九六００一０一一號、0000000000號函等件為證，被上訴人對於此部分事實亦不爭執，堪信上訴人之主張為真實。查，上訴人提起本件訴訟請求被上訴人給付買賣價金及違約金，乃本於系爭契約第四條第二項約定：「甲方接到乙方交屋通知時於交屋期限內應將尾款交付乙方」、第五條第二項之約定：「經乙方通知交屋，除房屋結構及設備有重大瑕疵，明顯不能居住及使用者外，甲方不得藉故拒絕或延不辦理交屋手續，如甲方藉故拖延，其未繳房地價款應自乙方所通知交屋期限末日起至甲方實際辦理交屋日止之期間，每日以千分之一計算違約金。」；而被上訴人則辯稱系爭契約為定型化契約，前開第五條第二項條款約定之內容乃排除上訴人應付之瑕疵擔保責任，使契約之主要權利義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成；且該條款又違反平等互惠原則，依據消費者保護法第十二條第一、二項之規定，應認該條款違反誠信原則，對消費者顯失公平，而為無效之約款。查：
㈠系爭契約乃上訴人所提供，由其單方所製作，以供作「台糖公司花蓮糖廠糖瑞吉
祥店鋪房地」銷售案使用，此為兩造所不爭；且該契約書之內容，除買方姓名、買賣標的建物編號、買賣價金以空白欄之方式呈現，留待簽約時再予補充之外，其餘如尾款給付、交屋及使用、產權登記、違約處理等關乎買賣重要事項之約定，皆以打印字體預先擬定，當屬消費者保護法第二條第七款所指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款，即所謂定型化契約，上訴人主張系爭契約並非定型化契約，顯非實在。
㈡按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除
其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條定有明文。又以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效，同法第三百六十六條亦定有明文。是以，我國民法關於買賣契約物之瑕疵擔保制度，乃允許當事人以特約免除或限制出賣人關於物之瑕疵擔保之義務，僅於出賣人故意不告知其瑕疵時，其特約始為無效。再者，民法關於買賣契約瑕疵擔保制度，並未賦予買受人請求出賣人修補瑕疵之權利，亦即，買賣標的物縱有瑕疵，出賣人亦不負修補瑕疵之義務，惟出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：⑴出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。⑵出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。此為最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議㈠所闡釋之內容。㈢再按出賣人應負瑕疵擔保責任者，係指其所提供之物有滅失或減少其價值之瑕疵
，或有滅失或減少其通常或契約預定效用之瑕疵，且須該瑕疵非無關重要者，始足當之，此為民法第三百五十四條第一項所明訂。而系爭契約第五條第二項約定「除房屋結構及設備重大瑕疵，明顯不能居住及使用者外，甲方不得藉故拒絕或延不辦理交屋手續。」其旨乃在限縮出賣人即上訴人所負瑕疵擔保責任之範圍，僅限於「房屋結構及設備之重大瑕疵，明顯不能居住及使用」之情形，倘上訴人所出賣之物不具有契約所約定之瑕疵，買受人即不得主張物之瑕疵擔保責任。核其內容，雖限制買賣契約之主要權利及義務，亦即限制買受人主張物之瑕疵擔保責任之範圍，惟民法第三百六十六條已明文允許當事人以特約排除出賣人之瑕疵擔保責任；且該條款內容亦未完全排除買受人主張物之瑕疵擔保責任之權利，苟出賣人所提供之物有房屋結構及設備重大瑕疵而明顯不能居住之瑕疵，買受人仍得主張物之瑕疵擔保責任，並於該瑕疵係於買賣契約成立後始發生且可歸責於出賣人之由所致，依據前開最高法院決議之內容主張不完全給付進而為同時履行之抗辯。
㈣從而，系爭契約第五條第二項固為定型化契約之一般條款，然該條款限制出賣人
應負物之瑕疵擔保責任範圍，乃法律明文所允許，顯與消費者保護法第十二條第二項第三款所定「契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者」之情形不符，亦與同條項第二款規定「條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意指顯相矛盾者」之情形相異。是以，被上訴人辯稱系爭契約第五條第二項之約定違反誠信原則而對消費者顯失公平，應屬無效條款云云，洵非有據，不應採信。
三、由上所述，系爭契約第五條第二項約定之內容仍為有效之約款，則於上訴人交付之房屋有結構及設備之重大瑕疵以致明顯不能居住及使用時，被上訴人自得本於該約定行使同時履行抗辯權，拒絕交屋及給付尾款；且亦僅於有該條款所指之瑕疵時，被上訴人始得依約拒絕交屋及給付尾款。上訴人固主張其已依約完成系爭房屋之建築且達可交屋狀態，並無任何契約約定之瑕疵，被上訴人經通知後未履行交屋手續及給付尾款即屬違約，故請求被上訴人給付尾款及違約金云云；被上訴人則辯稱系爭房屋具有影響結構安全之瑕疵，Ａ棟建物右側基礎與地樑偏心三十公分，造成抗剪力不足，又經鑽心取樣，其混凝土強度二百零七點七㎏／ｃ㎡，未足二百一十㎏／ｃ㎡略嫌不足，有如契約所約定之瑕疵。該瑕疵於被上訴人心理上已造成無法居住之陰影，被上訴人實無可能履行買賣契約予以交屋，被上訴人拒絕給付尾款應有理由，自無須負遲延責任等語。經查：
㈠被上訴人辯稱Ａ棟建物右側基礎與地樑偏心三十公分，造成抗剪力不足，以及混
凝土強度不足等關於建築結構有所瑕疵等情，業經上訴人聲請進行專業鑑定，經臺灣省建築師公會花蓮縣辦事處委託吳金能建築師事物所之吳金能建築師進行鑑定，並於八十九年四月份提出鑑定報告，其鑑定報告所持鑑定結果及分析乃認為：「⑴混凝土鑽心試體試驗：Ａ、．．．壹樓頂版樑之試體取樣六十四公分，扣除樑寬三十八公分，騎樓退縮部分有二十六公分，其中有十公分之保麗龍填充層。．．．⑷結構安全綜合討論：Ａ、混凝土強度ｆｃ，根據鑽心試體試驗報告，其平均值為一百六十點六㎏／ｃ㎡，依建築技術規則第三百五十二條規定，其修正設計強度應為一百七十六點六／零點八五＝二百零七點七㎏／ｃ㎡，尚未到達二百一十㎏／ｃ㎡，略嫌不足。．．．Ｄ、依現況，整棟建築物右側之柱子於施工時，壹樓樓板面以下為40×55之柱斷面，而壹樓樓板面以上，由於施工誤差，往外加寬三十公分，其斷面為70×55，造成軸向力偏心，引發柱端增加彎矩及剪力。」而其所提出之結論與建議，認為：「㈡有關整體瑕疵部分，應予改善，該施工瑕疵除偏心三十公分部分外，其餘並不影響整棟之結構。茲因整體結構偏心三十公分，造成抗剪力不足部分，建議應將地樑邊土方挖除，另行配植筋及灌漿，改善其破壞面，增強其抗剪力強度。㈢由於鑽心取樣，混凝土之強度為二零七點七ｋｇ／ｃ㎡，未足二百一十ｋｇ／ｃ㎡，略嫌不足，若因其他狀況發生，如地層變化，違規使用或任意改建等等，則有可能危及現已不足之混凝土強度，亦可能造成結構安全之顧慮。」此有鑑定報告及所附編號五至十三之照片，附卷可稽。
㈡又經原審至系爭房屋現場勘驗，Ａ棟右側基礎與地樑確實未完全接合而有空洞，
此亦有原審勘驗筆錄及照片在卷可參。是以，系爭房屋Ａ棟部分，右側基礎與地樑偏心三十公分之瑕疵，其影響所及依據上開鑑定報告之結論，認為會造成抗剪力不足（整棟建築物右側之柱子於施工時，壹樓樓板面以下為40×55之柱斷面，而壹樓樓板面以上，由於施工誤差，往外加寬三十公分，其斷面為70×55，造成軸向力偏心，引發柱端增加彎矩及剪力，關於軸向力的檢討在結構計算上尚屬ＯＫ，但剪力檢討上由於偏心結果，造成抗剪力不足，顯現的數據為【七點六四㎏／ｃ㎡小於三三點七五㎏／ｃ㎡】，參見吳金能建築師所出具之鑑定報告第九頁），而其所提出之結論與建議，認為：「㈡有關整體瑕疵部分，應予改善，該施工瑕疵除偏心三十公分部分外，其餘並不影響整棟之結構．．．。㈢而混凝土強度不足，亦不符法規之要求，若因其他狀況發生，如地層變化，違規使用或任意改建等等，則有可能危及現已不足之混凝土強度，亦可能造成結構安全之顧慮。」是此等瑕疵，均足以使Ａ棟房屋建築結構產生安全上之疑慮，上訴人主張上揭瑕疵均不影響建築安全結構云云，顯非事實，難予採信。從而，Ａ棟房屋右側基礎與地樑偏心三十公分所形成之抗剪力不足、混凝土強度不足之瑕疵，已符合系爭契約第五條第二項所定「房屋結構及設備重大瑕疵」之情形，而該瑕疵既屬影響房屋結構安全之類，自已達明顯不能居住及使用之程度，Ａ棟房屋之買受人即被上訴人乙○○辯稱其得本於系爭契約第五條第二項之約定，拒絕交屋及給付尾款，有理由。
四、綜上所述，被上訴人乙○○辯稱其所購買之Ａ棟房屋，有房屋結構上重大瑕疵，已達明顯不能居住及使用之情況，尚屬實在，應予採信，是其自得主張依據系爭契約第五條第二項之約定，拒絕履行交屋及給付尾款之義務；從而，上訴人依據系爭契約之約定，請求被上訴人乙○○給付尾款六百三十五萬元及自八十七年五月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自八十七年五月二十日起至清償日止，按上開金額以每日千分之一計算之違約金，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因而失所附麗，應併予駁回。原審因而就此部分，為上訴人敗訴之判決，認事用法，核無不當。上訴意旨仍執陳詞，認被上訴人購買之Ａ棟房屋並無結構上之重大瑕疵，不得拒絕交屋及給付尾款云云指摘原判決關於此部分為不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、本件被上訴人在原審提起反訴起訴主張上訴人依約應於八十五年五月三十一日完工，然上訴人並未能依約完成工程內容，且有多重瑕疵，是上訴人迄今並未依約交屋，遲延至起訴為止已達三年餘，依據系爭契約第五條第一項約定，自得請求上訴人給付違約金，而其計算方式乃以被上訴人已經給付之自備款，自契約預定完工日之翌日即八十五年六月一日起至實際交屋之日為止，每日以該金額千分之一計算之違約金。而反訴原告乙○○購買Ａ棟房屋，已支付二百七十二萬三千元，是以被上訴人自得依約請求上訴人給付以上開金額每日千分之一計算之違約金。上訴人則辯稱雖契約預定完工日期為八十五年五月三十一日，然於施工期間因被上訴人屢次提出變更設計之要求，以致延後實際完工日期至八十六年十月二十七日，惟依據系爭契約第五條第一項第四款之約定，上訴人於此情形無庸負遲延責任。且上訴人於八十七年四月三十日接通房屋之水電後，旋依約於十日內即八十七年五月四日由上訴人之花蓮糖廠以花資字第八七九六ＯＯ一Ｏ一一號函知被上訴人於八十七年五月十九日上午十時攜帶印章和身分證至工地辦理交屋手續，又於八十七年五月十八日以花資字第八七九六四Ｏ一Ｏ二Ｏ號函知被上訴人提供相關證件，於八十七年五月二十二日上午在工地辦理產權移轉登記。是被上訴人皆已依約完工、通知辦理交屋、產權移轉手續，並無任何遲延情形等語資為抗辯。
二、被上訴人乙○○主張其已依約給付自備款二百七十二萬三千元，而上訴人依約應於八十五年五月三十一日完工，且於系爭契約第五條第一項約定於上訴人遲延時，應依已付款項每日計付千分之一之違約金等情，乃為兩造所不爭執，堪信被上訴人之主張為真實。上訴人雖以伊於八十六年十月二十七日取得使用執照而為實際完工日，雖較契約預定之完工日期八十五年五月三十一日為晚，然此乃因被上訴人屢次要求變更設計所致，是以依據系爭契約第五條第一項第四款約定，伊無須負遲延責任；且伊已依約於接通水電後於十日內通知被上訴人交屋，並無違約等語為辯。
三、經查兩造於系爭契約第五條第一項約定以八十五年五月三十一日為預定完工日期，復約定以取得建物使用執照之日為實際完工日，是上訴人應即依約至遲於該日取得建物使用執照。然上訴人於八十六年十月二十七日始取得系爭房屋之使用執照，此經其提出使用執照，在卷堪資佐證，是其顯已逾契約預定之完工日期。上訴人雖辯稱其於八十六年十月二十七日始取得使用照，係因被上訴人要求變更設計所致云云，併提出申請變更設計書、切結書為證。惟查：
㈠上訴人所提出之證據中，並無變更設計聲請書，僅有變更工程項目切結書，而
該變更工程項目切結書，未據任何被上訴人之簽名，尚不得以之證明被上訴人確有要求變更設計；次查，上訴人另提出磁磚選樣紀錄為證，惟該紀錄內容僅關於磁磚樣式之挑選爾，無關乎系爭房屋建築設計部分，是以，雖被上訴人確實要求以其他磁磚代替原設計磁磚，然此僅為式樣上之挑選，並不影響建築施工之進行，自不得執以為變更設計導致工程施工延誤之證據。
㈡再查，上訴人另提出八十四年五月九日由上訴人簽名之切結書，以為其變更設
計施工遲延之證據，被上訴人雖不否認其真正，惟核該切結書僅載明「本人承購貴廠瑞穗店鋪住宅新建工程．．．，房屋內部之部分變更，經與設計建築師及承包商恰妥變更內容及增減費用，．．．本人不因本項變更向貴廠要求退還任何費用即因變更部分之瑕疵而延誤原訂『房地預定買賣契約書』所訂之點交程序」，此觀卷附之切結書自明。申言之，依據該切結書固足證被上訴人要求為房屋內部之變更設計，然被上訴人僅切結「不因變更部分之瑕疵而延誤原訂房地預定買賣契約書所訂之點交程序」，亦即，被上訴人不得主張因變更部分之瑕疵而要求延後原訂交屋程序，然其並未切結允許上訴人得以遲延交屋。是以，上訴人以此辯稱因被上訴人變更設計而導致遲延完工，並立切結書同意云云，顯非有據，無由採信。
㈢至於上訴人所提出之八十四年十二月十四日切結書均經被上訴人簽名，其亦不
否認其真正，且該切結書上已明確載明「．．．貴廠與承包商所訂之工程合約中規定版底拆模時間為十四天即可拆除，與本人所要求二十一天才可拆除版底模版有所差距，若因此而延誤『房地預定買賣契約書』所訂之點交程序，本然願意承擔此責任．．．」，此有切結書附卷可稽。是以，被上訴人既以該切結書同意將原訂十四天之版底拆模時間增加七日成為二十一日，則該七日即不應計入上訴人遲延完工之日期，上訴人所為此部分抗辯，尚足採信。
四、從而，經扣除上述七日期間不計入遲延完工日期後，上訴人依約應完成施工即取得使用執照之日期應為八十五年六月七日。然上訴人遲至八十六年十月二十七日始取得使用執照，嗣於八十七年四月三十日始接通水電，且其通知被上訴人乙○○交屋之Ａ棟房屋，依前開本訴部分之認定乃屬具有房屋結構及設備重大之瑕疵，明顯不能居住及使用之情形，被上訴人乙○○本得依約拒絕履行交屋手續及給付尾款。是以，上訴人對於被上訴人乙○○所為交屋之通知，乃提出不合於債之本旨之房屋以為交屋通知，應認其通知尚不發生合法通知之效力，故上訴人對於被上訴人乙○○尚未為合法之交屋通知，且其至今均為受領系爭Ａ棟房屋，則上訴人至八十五年六月八日至今並未履行其依據系爭契約第五條第一項應負之義務，則被上訴人乙○○依據該條項請求上訴人依其已給付之自備款二百七十二萬三千元，自八十五年六月八日起至實際交屋日為止，每日以千分之一計付違約金，為有理由，應予准許，至於其請求八十五年六月一日至八十五年六月七日（七日之差距是要求拆除版模時間由十四天延長至二十一天所致）之違約金，則無理由，應予駁回。惟被上訴人乙○○請求之違約金計算標準乃依據系爭契約第五條第一項之約定以每日千分之一計算，核其違約金約定之性質應為損害賠償額預定，則依據本訴部分之說明，法院於違約金過高之情形本得依據債權人預定獲得之利益為衡量標準，而依職權酌定違約金。經查，如債務人即上訴人依約交屋，則被上訴人乙○○所可獲得之利益主要為使用房屋之利益，今因上訴人遲延交屋致使其受有無法使用房屋之損害，經審酌當事人之利益狀態與被上訴人所受損害等情，本院認以每日千分之一（即週年利率百分之三十六點五）計算違約金，顯屬過高，應酌減至週年利率百分之十，始為合理，超過上開部分，自屬不能准許。原審因而就反訴部分，為上訴人部分敗訴之判決，核無不當。上訴意旨仍執前詞指摘原判決關於上開部分不當，求為廢棄改判，為無理由，此部分之上訴亦應予以駁回。
丙、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，均不影響本件判決之結果，爰不一一論述，併此敍明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 張 健 河法官 莊 謙 崇右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由狀(須按他造人數提出繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 林 明 智中 華 民 國 九十二 年 八 月 一 日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一( 第一項、第二項 )：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。