臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十一年度重上更㈡字第二四號
上 訴 人 花蓮區中小企業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 廖學忠律師被上訴 人 乙○○
賴郁仁賴貞仰賴煥光訴訟代理人 黃健弘律師右當事人間請求塗銷房屋所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月七日八十六年度重訴字第一二六號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人賴郁仁應將原審判決附表編號一所示之土地及
附表編號二所示房屋所有權登記予以塗銷。如上訴人之上開請求無理由時，李秋妹（已死亡，由配偶乙○○承受訴訟）與被上訴人賴郁仁於民國（下同）八十六年一月一日就附表編號一所示土地之買賣契約，及八十五年七月六日就附表編號二所示房屋之贈與契約應予撤銷，被上訴人賴郁仁應將附表編號一所示土地及附表編號二所示房屋之所有權移轉登記予以塗銷。㈢被上訴人賴貞仰應將附表編號三所示之土地及被上訴人賴煥光應將附表四所示之房屋之所有權登記予以塗銷，如上訴人上開請求無理由時，李秋妹與被上訴人賴貞仰間於八十六年一月一日就附表編號三所示土地之買賣契約及李秋妹與被上訴人賴煥光間於八十五年七月六日就附表編號四所示建物之贈與契約均應撤銷，被上訴人賴貞仰應將附表編號三所示土地，賴煥光應將附表編號四所示房屋所有權登記應予塗銷。
㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
陳述及證據：除引用歷審判決書記載之事實及證據者外，補稱：
㈠李秋妹為全家成建設有限公司（以下稱全家成公司）向上訴人借款之連帶保證
人，全家成公司於八十四年二月起向上訴人借款新台幣（下同）八千四百萬元，迄今未償還本息，至九十一年九月三十日止所欠之本金七千八百五十八萬一千七百四十九元，連同利息五千二百一十七萬九千七百四十四元、違約金一千零三十七萬九千二百六十八元共一億四千一百一十四萬七百六十一元，全家成公司財產經上訴人聲請強制執行（案號八十六年執字第二三四０號）經九十年四月十九日第三次拍賣，底價為一億一千一百一十二萬元，仍無人應買，花蓮地方法院九十一年二月一日以花院慶民執明二三四０字第三三二五號通知依法視為撤回在案。上訴人為確保權利，於九十一年八月十二日再次聲請查封全家成公司財產，經花蓮地方法院民事執行處九十一年執字第四九九二號受理在案，上訴人請求以前次執行程序第三次公告拍賣底價為第一次拍賣底價，仍預期無人應買，因李秋妹為借款之連帶保證人，李秋妹應負全部清償之責。即使上訴人先對全家成公司財產求償，仍有不足，尚需對上訴人財產強制執行求償，其為逃避債務，乃串通其子女被上訴人賴郁仁、賴貞仰、賴煥光所為脫產，均屬損害上訴人債權。
㈡系爭不動產，移轉予賴郁仁、賴貞仰、賴煥光之時間，恰為上訴人聲請花蓮地
院對其發支付命令後不久之時間，為何在該支付命令前，皆從未有買賣與贈與之意思。
㈢二親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論，應課徵贈與稅，但能提出已支付價
款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限，遺產及贈與稅法第五條第六款定有明文。李秋妹與賴郁仁間於八十六年一月一日辦理花蓮縣○○鄉○○段○○○號；建、面積０．０一四五公頃土地所有權移轉登記及李秋妹與賴貞仰間於八十六年一月一日辦理花蓮縣○○鄉○○段九八三之一二號；建、面積０．０一０四公頃土地所有權移轉登記向地政機關申請以「買賣」為原因，倘其等未向稅捐機關提出資金支付證明，而以贈與稅課徵時，則其間以買賣為原因之所有權移轉登記係通謀虛偽意思表示，按假裝買賣係由雙方通謀所為之虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定當然無效，並非得撤銷之行為，不得謂未撤銷前尚屬有效。最高法院二十七年上字第三一九五號著有判例。故應以先位之訴判決塗銷其間所有權移轉登記，回復原狀。
㈣倘經認定「買賣」係隱藏「贈與」行為，則其等所有權移轉登記原因應適用贈
與之規定，為無償之行為。李秋妹八十五年七月六日將附表二所示房屋所有權及於八十五年七月六日將附表之房屋均以贈與為原因移轉登記權與賴郁仁、賴煥光均屬無償行為。其間之無償行為損害上訴人債權，上訴人自得依民法第二百四十四條第一項規定訴請法院撤銷之（即備位之訴）。
乙、被上訴人方面：聲明：如主文所示。
陳述及證據：除引用歷審判決書記載之事實及證據者外，補稱：
㈠按被上訴人李秋妹已死亡，其直系血親卑親屬均拋棄繼承，僅李秋妹之配偶乙○○一人單獨繼承並承受訴訟，合先敘明。
㈡對上訴人主張之陳述：
①按債務人所為之無償行為，須有害及債權者，債權人始得聲請法院撤銷之，
故有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致債務人財產減少者，尚難認該行為係有害債權之行為（最高法院七十七年度台上字第七八四號判決參照），上訴人雖指本件所設定抵押予上訴人之財產，經多次拍賣而無人應買，因而認李秋妹所為買賣及贈與其子女賴郁仁、賴貞仰、賴煥光之行為，均有損害上訴人之債權，惟李秋妹將系爭不動產買賣及贈與賴郁仁、賴貞仰、賴煥光時，既有市價一億六千五百五十三萬五千元之擔保物設定抵押予上訴人，足供清償上訴人之債務，則日後因整體經濟景氣不佳，拍賣之不動產無人應買，或嗣後該不動產之價值減少，均不能認係有害上訴人債權之行為。
②系爭土地及房屋既為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，故本件債務人
間即被上訴人等何時間或先後為買賣或贈與，法律本無限制債務人因積欠他人債務後，即不得為任何法律行為，況上訴人對主債務人及其上述連帶保證人之分割戶賴郁仁等五十四戶（共三十五人）於當初貸款時或其後，既均已取得供擔保設定抵押權之財產價值一億六千多萬元之不動產價值，不虞無履行或無資力困難之情形，已如前述，則被上訴人等就系爭不動產之買賣或贈與之法律行為，姑不論在上訴人聲請法院對其發支付命令前或後之時間，均不生『詐害』於上訴人。
理 由本件經原審判決後，其中被上訴人李秋妹死亡，其直系血親卑親屬均拋棄繼承，僅
李秋妹之配偶乙○○單獨繼承本件系爭土地之應有部分，並經其於本院審理時具狀承受訴訟，有承受訴訟狀、台灣花蓮地方法院函各一份附卷可稽；則揆之民事訴訟法第一百七十五條及第一百七十六條之規定，自屬合法，而無再將李秋妹列為被上訴人之必要，合先敘明。
本件上訴人起訴主張：原判決附表所示土地及房屋，均為李秋妹所有，李秋妹因積
欠上訴人二千萬元，經上訴人聲請原審法院於八十五年五月二十四日發支付命令在案，李秋妹為逃避上訴人對伊財產之強制執行，就原判決附表所示不動產所為之有償或無償行為，係出於被上訴人間通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，應屬無效。若被上訴人間就附表不動產之買賣或贈與非出於通謀意思表示而為真實之買賣，亦因為受益人之被上訴人賴郁仁、賴貞仰明知渠等與李秋妹間之土地買賣行為，有損害於為債權人之上訴人之債權，上訴人自得依民法第二百四十四條第二項訴請鈞院撤銷渠等間之買賣行為，而李秋妹與被上訴人賴郁仁、賴煥光間房屋之贈與行為，亦有損及債權人上訴人之債權，併依民法第二百四十四條第一項之規定訴請撤銷之等語。被上訴人則以：被上訴人間就原判決附表不動產之買賣或贈與，均係真正成立之行為，又李秋妹固為全家成建設公司向上訴人借款之連帶保證人，然上訴人已向全家成公司及其分割戶賴煥光等三十五人，就全家成公司向上訴人融資貸款而提供擔保之花蓮縣○○鄉○○段九五五、九六○等地號土地及地上建物，聲請強制執行，並已取得執行名義，該強制執行程序尚未終結，而土地及地上建物經執行法院送請鑑價結果，總價為一億六千五百五十三萬五千元，且上訴人當初核准放款時，該等土地之不動產估價達一億一千萬元，而上訴人主張李秋妹積欠上訴人之債務總額僅八千三百六十萬元，足供清償上訴人之債務，並不致損害上訴人之債權。又受益人之被上訴人賴郁仁、賴貞仰、賴煥光均早已成年，婚嫁在外別居，不過問亦不明知其母李秋妹是否擔任主債務人全家成公司之借款連帶保証人，自難推定受益人即賴郁仁、賴貞仰、賴煥光於本件買賣或贈與行為時，「明知」其行為有害於上訴人之債權，故上訴人訴請撤銷渠等間之有償及無償法律行為為無理由等語置辯。
按原判決附表編號二及編號四之房屋，於八十五年七月六日分別由李秋妹贈與其子
即被上訴人賴郁仁及賴煥光，嗣於八十六年一月一日，李秋妹又將編號一及編號三之土地分別出售予賴郁仁及其女賴貞仰，而編號二及編號四之房屋分別座落於編號一及編號三土地上，有上訴人提出之前揭土地及建物登記簿謄本各一份附卷可憑，且為被上訴人等所不爭執，足認上訴人此項主張所指為真實，核先敘明。
復按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，固為民法第八十
七條第一項前段所明定，然主張通謀而為虛偽意思表示之當事人，應就此項事實負舉證責任（參照最高法院四十八年台上字第二九號判例意旨）。查上訴人就被上訴人間之買賣土地、贈與房屋等行為有何通謀虛偽意思表示之情事，並未舉證以實其說。次查，李秋妹於八十五年十二月二十五日，將原判決附表編號一、三所示之土地分別賣予被上訴人賴郁仁及賴貞仰，有被上訴人提出之土地買賣契約書影本二份及付款證明附卷可證。又李秋妹與賴郁仁、賴煥光係母子關係，此為上訴人所不爭，則李秋妹將附表編號二、四所示之房屋分別贈與賴郁仁、賴煥光，並不悖乎情理。雖被上訴人間就附表所示不動產之買賣及贈與，其時間在上訴人於八十五年五月二十四日對李秋妹聲請法院發給支付命令之後，且將土地及房屋分別為出賣及贈與之處分，然此屬是否損及債權人即上訴人權利之問題，尚難遽認被上訴人間就附表不動產所為之買賣及贈與，係屬通謀虛偽之意思表示。則上訴人主張依民法第八十七條第一項規定，應屬無效云云，殊無足取。
李秋妹與被上訴人賴郁仁、賴煥光、賴貞仰間就附表所示土地及房屋，既有買賣及
贈與之法律行為，則所應審究者為該等行為有無損害債權人即上訴人之債權。按民法第二百四十四條第一、二項債務人所為行為，有害及債權人，債權人得請求法院予以撤銷，所謂「害及債權」，係指債務人因該法律行為而陷於無資力之情形而言（參照四十五年台上字第七一六號、四十八年台上字第一七五０號判例意旨），且事實上將發生「有害」於債權人之「結果」為要件；是債權人對於債務人所為之行為，如欲聲請法院予以撤銷，必先証明自己之權利，係因該項行為致受有「損害」，否則無撤銷權行使可言。又按，有擔保物權（抵押權、質權）之債權，而其擔保物之價值超過其債權額時，自無庸行使撤銷權以資保全（最高法院五十九年台上字第三一三號判例參照）。經查，李秋妹為本件主債務人全家成公司於八十四年二月三日向上訴人銀行借款二千萬元之連帶保證人，為李秋妹所自認，而主債務人全家成公司提供系爭土地即仁恥段九五五、九六０等土地設定抵押權，暨增加擔保品地上建物即上開土地持分標的之分割戶，即李秋妹、被告賴煥光、賴郁仁、賴貞仰之連帶保證人等五十四戶等以擔保債權，上訴人並取得原審八十五年度拍字第八七七號拍賣抵押物之裁定。而上開設定不動產抵押物（包括土地及房屋）之實際市價，經原審執行法院於八十六年度執字第二三四０號強制執行事件中囑託鑑定，分別就土地鑑價為七千七百三十八萬五千元，建物價值為八千八百一十五萬元，總價為一億六千五百五十三萬五千元，有該院民事執行處八十六年十二月廿五日以花院洋民執恥二三四０字第五八六七六號通知之土地與建物之價格鑑定書附卷可稽（見原審八十六年度執字第二三四０號執行卷）；且上訴人當初核准貸款時，該等房地估價亦達一億一千萬元，有抵押權設定契約書乙紙在卷可證，業經本院調閱上開卷宗查明無額，此並為上訴人所不爭執。而債務人所為之行為，有無害及債權之結果，必須於其行為時判斷之，李秋妹分別於八十五年七月六日、八十六年一月一日與其他被上訴人賴煥光、賴郁仁、賴貞仰為贈與及買賣之行為，上訴人主張當時李秋妹積欠之連帶保證債務共為八千三百六十萬元，顯在上開擔保物之總價值一億六千五百五十三萬五千元之下，是擔保物之價值遠超過債權額而足資清償債務，並無損害債權之虞，上訴人已無行使撤銷權保全債權之必要。雖上訴人主張：迄九十一年九月三十日止，全家成公司所欠之本金、利息及違約金已達一億四千一百一十四萬七百六十一元，經執行法院於九十年四月十九日第三次拍賣，底價為一億一千一百一十二萬元，因無人應買而視為撤回強制執行在案，上訴人再次聲請執行並請求以前次執行程序第三次公告拍賣底價為第一次拍賣底價，仍預期無人應買，對全家成公司財產求償已有不足，尚需對上訴人財產強制執行求償云云，惟此乃執行結果是否足以清償債務之問題，自不得以事後經濟變動、債務累積等因素推論債務人李秋妹與被上訴人賴煥光、賴郁仁、賴貞仰間為買賣、贈與行為當時有損害債權之意思（參照最高法院五十九年台上字第三一三號判例）。況上訴人所聲請原審法院民事執行處強制執行程序尚未終結，是否有「損害」上訴人之債權之「結果」亦無法證明，從而，原告既無法證明有無損害發生，遽以訴請撤銷李秋妹與被上訴人賴煥光、賴郁仁、賴貞仰間之法律行為，實屬無據。
綜上所述，上訴人主張被上訴人間之法律行為為通謀虛偽之無效意思表示，及有害
其債權，訴請撤銷被上訴人間之法律行為，並進而請求塗銷渠等間所為之土地移轉登記，均無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌已不影響本件判決之結果，無庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 德 盛法官 黃 永 祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後廿日內，向本院提上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內向本院提出上訴理由狀(須按他造人數提出繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一律師項但書或第二項( 詳附註 )所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 吳 家 瑩中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日附 註：
民事訴訟法第四百六十六條之一( 第一項、第二項 )：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。