臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十一年度重上更㈠字第三六號
上 訴 人 花蓮區中小企業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 邱俊哲律師
廖學忠律師被 上訴人 長隆水泥股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李在琦律師右當事人間請求確認債權關係不存在等事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國八十八年十一月二十六日（八十八年度重訴字第六九號）第一審判決，提起上訴，經最高法院發回，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決如主文所示。
兩造陳述與證據與原審判決書之記載相同，予以引用外，上訴人補陳略稱：
㈠原審法院判決謂被上訴人原董事長謝國勢與上訴人原董事長林朝庚間基於通謀意
思表示簽定借款（包括會款）契約，以違法方式向上訴人借款新台幣八千五百萬元，款項流入林朝庚擔任董事長之花合建設公司等情，認定整個授信案資金係供花合建設公司所用，非為長隆公司貸款之目的而為，乃採信被上訴人主張本件借款契約屬通謀虛偽意思表示無效。係以被上訴人向該院提出之中央銀行於七十年十一月時對上訴人原董事長林朝庚涉嫌違法貸款被上訴人案之檢查報告（以下稱金檢報告）及立法委員艾時之質詢文為依據。但原判決事實之認定有錯誤，茲分述如下：
⒈按民法第八十一條第一項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故
意為不符真意之表示而言，最高法院六十二年台上字第三一六號著有判例。⒉本件系爭之上訴人對被上訴人八千五百萬元之債權中，其中短期放款四千五百
萬元部分，被上訴人自承核貸後撥入其帳戶內。故被上訴人已取得此筆款項，係因借款之故，此部分之借款已無虛偽可言，至於上訴人稱該款；隨即匯入被上訴人貸款保證人張德信帳戶乙節，因被上訴人才有權提款，故被上訴人將款項交張德信，非上訴人所能置喙。被上訴人發行本票委請為上訴人保證人當付款取得，金額共四千萬元部分，係被上訴人於民國(下同)六十九年七月九日由原董事長謝國勢出具之保證申請書向上訴人申請，經上訴人核准後，被上訴人於六十九年八月一日簽發三千萬元到期日為七十年七月二十七日，及同年十月十六日簽發一千萬元到期日為七十年一月十四日之本票均由上訴人擔任保證人擔當付款，交國際票券公司承銷而獲取資金，撥付四千萬元者為國際票券公司，非上訴人，故上訴人並未貸與被上訴人四千萬元，被上訴人稱四千萬元係上訴人貸與之款項及稱遭冒貸云云，已與事實不符，上訴人係因被上訴人屆期無法兌現上開本票，上訴人不得已基於本票保證人向執票人代償四千萬元之票款，因而取得被上訴人上開委交國際票券公司面額四千萬元本票。按本票係有價證券，上訴人執有被上訴人簽發之四千萬元本票，自得行使本票上之權利。故上訴人取得部分四千萬元之債權，亦於法有據。上訴人將前述之本票票款四千萬元支付與花合建設公司，實因花合建設公司自國際票券公司購得承銷人四千元本票，而上訴人為該票之保證人之故，花合建設公司取得該本票，應屬有對價，亦非經由被上訴人，則上訴人如何能與謝國勢通謀使花合建設公司自國際票券公司取得本票，以使上訴人向花合建設公司贖回四千萬元之本票，故原判決之認定，顯然錯誤。
㈡被上訴人以中央銀行金融檢查處七十年十一月三日及五日之檢查報告及立法委員
艾時質詢稿為證據，指本件系爭債權係上訴人當時董事長林朝庚所冒貸云云，按中央銀行之金融檢查報告為機密文件，中央銀行對檢查報告內應保守秘密（參見銀行法四十九條），被上訴人無從獲得，故其所稱之中央銀行之金融檢查報告之真正已有疑問，又立法委員之質詢尤不能無待舉證，即認為真正，依民事訴訟法第二七七條規定之舉證責任分配原則，被上訴人主張之上開證據之真正，應負舉證責任。
㈢原判決以中央銀行金融檢查處七十年十一月三日及五日之檢查報告，指本件系爭
債權係上訴人當時董事長林朝庚與謝國勢共同所冒貸云云。就金檢報告內容觀之，實為中央銀行調查林朝庚冒領、侵占被上訴人之融資貸款而製作之報告，但在報告內衹提到此項授信未辦理徵信，且上訴人對擔保品設定第四至第九順位抵押權，對上訴人債權似無保障而已。故原判決依被上訴人金檢報告證明林朝庚與謝國勢共同冒貸云云，不足採信。
㈣被上訴人所指本件八千五百萬元均為花合建設公司所用云云，除前述尚有疑義之
證據即金檢報告及艾時之質詢稿外，無其他證明，何況，即依上開證據說明，均由被上訴人將款項轉交花合建設公司，被上訴人交款之原因如何，金檢報告尚稱究屬侵占（應指謝國勢侵占）或借款（應指被上訴人與花合建設公司間借款）關係，應由司法機關調查，且林朝庚是以花合建設公司負責人之身份受收，均與上訴人無關。
㈤按八千五百萬元之數額龐大，被上訴人絕對不可能明知對上訴人無系爭之債務存
在，或存在與否尚未確定之前，向法院及上訴人承認債務存在，抑有進者，被上訴人所承認之債務與前述之上訴人借款及由上訴人代墊合計八千五百萬元完全相符，故被上訴人實確知積欠上訴人債務才承認，竟臨訟改口，一概指該債務係冒貸云云，已自相矛盾。
㈥上訴人基於擔任被上訴人發行商業本票之保證人，在被上訴人向國際票券公司貸
款四千五百萬元後，為被上訴人代墊四千五百萬元，上訴人撥短期款提四千萬元至被上訴人帳戶內，實際上均使被上訴人獲得八千五百萬元之利益。即使認上訴人與被上訴人間為借款，該借款契約無效，依民法第一百十三條規定，被上訴人亦應回復原狀，將上訴人代墊之四千五百萬元及貸款之四千萬元歸還上訴人，上訴人因而取得對被上訴人八千五百萬元債權，並以擔保品行使抵押權，亦無不當。
㈦被上訴人於六十九年七月二十三日提供系爭土地為擔保，與上訴人訂立契約限度
一億二千萬元之「抵押放款會款契約」，隨即以系爭土地向地政機關設定本金最高限額一億二千萬元之抵押權與上訴人，有抵押放款會款契約書，及內附作為擔保品之系爭土地之登記清冊可證。本件上訴人之系爭債權八千五百萬元為上述設定抵押權所擔保之債權，被上訴人於起訴狀第六㈠記載「：：：查在六十九年間長隆水泥公司所有之農地六十四筆：：：被告銀行竟能准許以設定第四順位之最高限額一億二千萬元之抵押權為擔保，核貸與長隆水泥公司八千五百萬元之鉅：：」等語。及被上訴人引用之中央銀行金融檢查處調查報告第一點亦有述及上訴人對被上訴人授信八千五百萬元，擔保品為系爭土地設定之抵押權。故上訴人對被上訴人之本金債權八千五百萬元，以系爭土地設定抵押權為擔保，已無疑義。㈧被上訴人於六十九年十二月三十一日向上訴人貸得四千五百萬元，同上訴人將四
千五百萬元撥入被上訴人設在上訴人第八七八七號活期存款帳戶內，至於金融檢查報告所指之被上訴人連同帳內己有存款七九、一三四、八四０元撥入張德信在上訴人設定之八七九六號活期存款帳戶內，張德信旋即簽立五紙活期存款取款條，領出五筆計七三、七一０、０００元入花合建設公司設於上訴人之八三八四號活期存款帳戶內，均屬實在，惟張德信簽立五紙活期存款取款條（見上證二號），存入花合建設公司帳戶（見上證三號：收入傳票可證），又撥交給花合建設公司之七三、七一０、０００元，花合建設公司再簽立二紙面額為二五、０一四、六六九四元及九、一七二、五六０元，合計三四、一八七、三二０元之活期存款取款條，再存入被上訴人之述帳戶中，亦有取款條及收入傳票可證（見上證四、五號）。由此以觀，被上訴人與花合建設公司間資金互有流通，且依上述流程被上訴人借款四千五百萬元中，已至少有三四、一八七、二二０仍為被上訴人使用，原判決以借款為上訴人董事長設立之花合建設公司所用已非實在，從而遽謂借款契約為虛偽意思示，已失率斷。
被上訴人補陳略稱：
本件兩造間之「借貸關係」乃係「兩造通謀之虛偽意思表示」。在第一、二審判決
書內已有周詳之說明，足證第一、二審原判決之似此行使採證、認事及適用法律之審判職權，並無違背法令之可言。更何況專業報告之並未指明林朝庚係侵佔或借貸關係。核與法院得否認定本案「借貸關係」是否為「通謀之虛偽意思表示」並無關聯。申言之，「是侵佔行為」其中亦可能有通謀之虛偽意思表示在內。又本案是民事事件，林朝庚有無被移送偵辦，更與是否為兩方通謀之虛偽意思表示無關。若未被移送偵辦，徒見上訴人方面之失職包庇而已。誠如該金檢專案報告書所說，究屬侵佔抑借款係非本行( 中央銀行 )檢查範圍。應由司法機關調查。所以茲由賢明的本案第一、二兩審法官來斷定「本案所謂之借貸關係係是兩造間通謀之虛偽關係」，誰曰不宜？有何違背法令之可言。足見本件最高法院發回意旨，難以令人佩服。
次針對上訴人九十二年元月八日提出之準備書狀內容，提出答辯如左：
㈠按上訴人在該準備書狀內甲之一、二、三、四、五、六各點，無非主張本案情節
並無通謀之虛偽意思表示之情形云云。關於此點被上訴人在原審及前二審已曾舉證說明「本案情節確屬兩造間通謀之虛偽意思表示」在卷，並經原審及前二審所認同，敬請參見原審及前二審之判決理由及前二審判決書正本第六頁及第十一頁所載被上訴人之補充陳述，於此不再贅為指駁。
㈡查上訴人在該準備書狀之甲之七、八兩點及提出之「上更一」、「上更證二」、「上更證四」等證據，無非在於主張左列各點：
⒈本件貸予被上訴人之短期借款四千五百萬元並未清償，由上訴人擔保被上訴人
發行之本票，因被上訴人無力兌現，亦均由上訴人代償。上訴人確有兩筆債權共計八千五百萬元，曾於七十年九月向花蓮地方法院聲請拍賣抵押物，怎能說債權不存在？( 見上更證一 )。
⒉被上訴人於花蓮地方法院七十八年執字第一一八四號執行程序中向法院提出聲
請狀，狀內載明，被上訴人願清償執行債權，請求通知執行債權之總額，以利清償( 見上更證二 )，可見被上訴人已承認債權存在。
⒊被上訴人於八十三年七月二十三日以（）長泥字第七二三一七號致上訴人函
內表明：「．．．．．謹向 貴行更正法定代理人為乙○○。另本公司正速整理準備償款事宜，因需用（當初）貸款時之董事會決議錄，敬請貴行惠寄影本一份為盼」（見上更証四）。可見被上訴人並不否認上訴人之債權。
㈢謹就上述之1、2、3點分別駁斥如次：
⒈關於上述之第１點，查本件「上更証一」花蓮地院七十年拍字第一一九號裁定
發生於前董事長謝國勢暨其所帶領全體股東時代。但上訴人在謝國勢於六十九年十月出國走避日本以前及原公司改組以前，從未聲請拍賣抵押物及請求強制實行，可見上訴人方面心虛，不敢對「與林朝庚通謀合作從事『冒貸』『超貸』之夥伴謝國勢」認真追討，聲請執行，故上訴人公司起初根本不知其事。多年後乙○○接任董事長清查前公司移交之帳目，未能發現被上訴人有收入上訴人撥付八千五百萬元之事實以及被上訴人前公司將該等款項用於何處之資料，再看到金檢報告內容，始得知所謂「短期借款四千五百萬元」及「發行商業本票所得之四千萬元」均已先後直接或間接流入花合建設公司帳戶之情弊。才於八十七年上訴人執此「老裁定」聲請參與分配時始起而抗爭，乃為合於情理之事。查該拍賣抵押物裁定之日期為七十年九月三日，已在謝國勢出國走避日本之後。該謝國勢正是與上訴人銀行董事長林朝庚通謀製造本件弊案之主角，故在謝國勢之董事長身份，並未除去前，對此裁定當然不可能有人出面抗爭之行為。上訴人怎能執此裁定主張改組後之被上訴人公司已承認係爭債權及抵押權為合法有效呢？⒉關於所謂由上訴人擔保被上訴人發行之商業本票，因被上訴人無力兌現均由上
訴人代償云云亦與事實不符。查（１）依上訴人在本案提出之由其擔保被上訴人所發行之商業本票，其正面皆記載：「合作金庫花蓮支庫提出交換」。申言之，各該本票如非合作金庫買受，即由買受人（即執票人）交由合作金庫託收。故若上訴人代被上訴人償付此項本票票款，應先付款與合作金庫花蓮支庫，再由該庫付與執票人，方為合理。但據中央銀行金檢報告所載，上訴人銀行「保證專戶」內付出之款項，係直接撥入花合建設公司，而非透過合作金庫支庫轉付。上訴人對此情節，如何自圓其說？足証上訴人所稱被上訴人發行之四千萬元商業本票，因上訴人無法兌付，已由上訴人代為償付云云，顯屬謊言，奚足採信？⒊關於短期放款四千五百萬元部分，據上訴人提出之被上訴人公司董事臨時會議
事錄記載：「為發行商業本票，自民國七十年七月二十四日一年內，將委託花蓮區中小企業銀行，在新台幣壹億貳仟萬元限度內分期循環保證．．．．．」，無論此一議事錄是否出於上訴人偽造（參見上更証四），但其內容即僅涉及發行商業本票之保證未涉及短期借款是否亦在最高限額新台幣壹億貳仟萬元所擔保之債權範圍以內。則所謂上訴人向被上訴人申貸短期放款肆仟萬元亦為系爭抵押權所擔保之債權云者，顯未經公司董事會之決議而為，乃由當時董事長謝國勢擅自所為之行為，且董事會議事錄，係上訴人銀行於受理貸款案件，辦理授信時應必須審查之必要文件，上訴人殊無主張表見代理之餘地。故此一短期放款四仟五佰萬元對被上訴人公司不生效力，自非係爭抵押權所擔保之債權。從而被上訴人訴請確認係爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。
⒋關於上述㈡之第二點，查本件「上更証二」，即上訴人於花蓮地方法院七十八
年執字第一一八四號執行程序中向法院出具聲請狀內自稱「：：聲請人（即被上訴人）願清償執行債權，為此狀請 鈞院賜為通知聲請人執行債權之總額，以利清償」等語，固有其事。但斯時出面代表被上訴人提出此一聲請狀，自稱為董事長之乙○○，尚非已經經濟部核准而登記有案之董事長。因為被上訴人前董事長謝國勢出國未歸，客死日本，公司必須改組及整頓，一時群龍無首，公推由原來老股東之一乙○○負責改組公司。驚聞被上訴人公司竟早在民國七十年間即由上訴人聲請拍賣抵押物，不能不有所反應，所以請求執行法院「通知債權之總額」，以資因應而求解決問題。所謂「以利清償」云者，其真意當然是指「若上訴人真有合法有效的債權存在，自應為之清償，反之則否」而已。蓋上訴人之所謂債權，係發生於上訴人公司完成變更登記以前，被上訴人根本不知當時之債務究為若干，也不知道上訴人之債權是否合法有效，怎可能冒然承認債務呢？ 可見「查詢債務總額」之目的，不是表示承認債權，而欲確知上訴人是否真有債權。而且當時乙○○並非董事長。故「上更証二」之內容，不能證明乙○○當時有權代表被上訴人承認債務。更何況上訴人取得之係爭債權自始違法無效，亦不發生事後可以追認之問題。自不能因有此「上更証二」之存在，便可否定「本件係爭債權應在自始違法無效之列」之法理。
⒌關於被上訴人於八十三年七月二十三日以（83）長泥字第七二三一號致上訴人
函內所稱：「長隆水泥」股份有限公司為貴行貸款戶，原法定代理人為謝國勢謹向貴行更正法定代理人為乙○○。另本公司正速整理準備償款事宜，因需用「貸款時送往貴行的同意貸款之董事會決議錄，敬請貴行惠寄影本一份」云云（見上更証四號）。查此函之內容乃為有利於被上訴人之證據，因為：
①該函足以證明現董事長乙○○自八十二年七月二十三日起，始正式以被上訴
人公司董事長身份，就兩造間之係爭債權債務關係，對上訴人有所接觸，有所意見表示。在此日之前之言行，均無權代表被上訴人為意思表示（公司法第二零二條之規定及卷附金檢報告肆之二之之內容參見）。
②該函足以證明，「上更証二」之聲請函，為質疑上訴人當時是有合法之債權
之存在或債權金額是否準確無誤。可見此一聲請狀，旨在投石問路，而非有所承諾。「上更証四」，情同此理。也為了質疑被上訴人向上訴人申貸鉅款（在六十九年間是天文數字），是否經董事會授權？是否合法？所以向上訴人發出此函，亦意在明瞭真相後再決定如何因應，絕不是有所承諾。
③關於當時上訴人公司之主辦人員，在該函上擬辦稱：「經查沒有該公司原申請貸款之該公司董事會議事錄，是否函復擬請核示」，其上級批示稱：「．
．．．．何況申戶自始即無該項檔案．．．．．擬函覆該公司自始無該項檔案」。即可證明上訴人在本案提出之被上訴人公司之董事會議事錄，皆為臨訟偽造之文件。亦足加強證明上訴人辦理係爭申貸案之違法性。
末查上訴人九十二年元月八日提出之準備書狀內，所提出之種種「主張」及「質疑
」，被上訴人在原審及前二審（鈞院八十九年重上字第十七號）提出之許多準備書狀及辯論意旨狀內均有所陳述及辯駁，茲一併引用之，作為對上訴人之答辯。敬請鈞院費神參閱原審及前二審判決書正本內所引載之「原告之陳述」及「被上訴人之補充陳述」，或可有助於 鈞院為正確之判斷。至祈 鈞院擇善固執，秉持公平正義及對於缺法正當性甚至違法取得之「權利」拒為保障之原則。駁回上訴人之上訴，以昭公允，實為德便。
理 由本件被上訴人於原審起訴主張上訴人勾結被上訴人公司前負責人謝國勢以被上訴人
公司為人頭，於六十九年間貸出款項四千五百萬元，及保證被上訴人發行商業本票在票券市場取得資金四千萬元供花合建設公司運用，當時上訴人銀行及花合建設公司董事長均為林朝庚，在被上訴人而言，是上訴人對被上訴人之侵權行為，且屬違法取得之債權，雙方通謀虛偽之意思表示取得之債權自始無效；消費借貸契約因未交付金錢，依法亦不生效力，且上訴人主張上開商業本票係由被上訴人交由票券公司承銷，而買受人為花合建設公司，賣出本票票款為被上訴人自行收取，上訴人係代被上訴人清償本票票款云云，係屬謊言，蓋前開商業本票正面皆記載「合作金庫花蓮支庫提出交換」，明確顯示本票票款係支付予合作金庫，且該本票背面僅蓋有「國際金融票券公司」或「合作金庫花蓮支庫」，更可以推斷本票之執票人即買受人為上開二金融機構，絕非花合建設公司，更何況中央銀行金檢報告載明「保證商業銀行本票價款均逕予撥入花合建設公司帳戶」。又本件抵押放款、會款契約書明載擔保「借款、會款」，並不包括保證發行商業本票所發生之債務，爰起訴請求確認上訴人對被上訴人之八千五百萬元抵押債權不存在，並訴請塗銷上訴人之前述抵押權。上訴人則以：被上訴人公司於六十九年七月二十三日與上訴人簽訂抵押放款會款契約，約定被上訴人借款及會款合併契約金額為一億二千萬元正，被上訴人乃自六十九年九月一日及六十九年九月十六日，簽發面額共四千萬元，本票共十七紙，均委由上訴人為保證人及擔當付款人，交中華票券公司承銷獲取資金，被上訴人屆期未支付本票票款，上訴人基於保證人及擔當付款人之地位，不得已向中華票券公司代償而取得上開本票，自得向被上訴人求償上開為被上訴人授信貸得之四千萬元，被上訴人又於六十九年十二月三十日簽發到期日為七十年六月三十日，面額四千五百萬元之本票向上訴人借款四千五百萬元，上訴人如數交付款項；被上訴人於七十八年間承認向上訴人借款及當時借款之本金有八千五百萬元等語置辯。
本件被上訴人公司於六十九年七月二十三日，由董事長謝國勢以被上訴人公司之名
義與上訴人銀行簽訂抵押放款會款契約，約定被上訴人借款及會款合併契約金額為一億二千萬元正，期限為不定期，被上訴人乃由謝國勢為代表人自六十九年九月一日及六十九年九月十六日，簽發面額共四千萬元之本票，委由上訴人為擔當付款人，交國際票券公司承銷，以便獲取資金，又於六十九年十二月三十一日簽發到期日為七十年六月三十日，面額四千五百萬元之本票，供以向上訴人借款四千五百萬元等情，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之抵押放款會款契約書影本、本票影本十張及謝國勢亦於七十一年七月十四日於日本出具委任書可證。茲兩造爭執之要旨，厥為上開抵押借款商業本票發行取得資金，是否為被上訴人公司代表人謝國勢與上訴人公司代表人林朝庚雙方通謀虛偽意思表示，所取得之資金全供花合建設公司（負責人亦為林朝庚）使用，被上訴人非實際之債務人而已。
經查：
㈠按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。民事訴訟法第三百五十
五條第一項定有文。依此規定，則他造當事人若對之有爭執者，應由他造舉出反證以證明其非真正。本件被上訴人提出中央銀行於七十年十一月對花蓮區中小企業銀行董事長林朝庚涉嫌違法貸款長隆水泥公司等金檢報告影本屬公文書，依前揭規定，應推定為真正。嗣本院依最高法院發回意旨另向中央銀行金融業務檢查處調取上開金檢報告原本，核與被上訴人提出之影本相符，堪認該影本為真正。( 見本院更審卷附之中央銀行金融檢查處九十二年二月十九日第0000000000號函 )。
㈡本件系爭之貸款案，於上訴人銀行與被上訴人代表人謝國勢簽訂抵押契約書時，
被上訴人公司與謝國勢均已為支票存款之拒絕往來戶；核貸前均與上訴人銀行無資金往來，且於貸款資料中並無長隆公司之財務資料及徵信資料。而長隆公司提出之擔保品（即原審判決書附表所示土地）經上訴人銀行鑑價僅值一千七百九十二萬九千元，並已分別設定第四至第九順位之抵押權一億二千萬元。長隆公司於上訴人核貸後即未履約亦未繳息；另長隆公司簽發之四千萬元本票銷售之價款，均由上訴人銀行逕予撥入上訴人銀行董事長林朝庚擔任負責人之花合建設公司之帳戶，並未撥予長隆公司；短期放款之四千五百萬元，雖經上訴人銀行撥入長隆公司，嗣隨即再間接撥入花合建設公司存款帳戶，就上述資金之流程觀之，整個授信案資金係供花合建設公司所運用，復以花合建設之董事長亦即為上訴人銀行董事長等情，有被上訴人提出之金檢報告在卷可證。
㈢依前述金檢報告之內容觀之，本件貸款被上訴人公司並無足以使上訴人憑以鉅額
放款之信用，亦無足以保障上訴人債權之擔保，上訴人竟對被上訴人貸款達當時該銀行淨值百分之六四．七之金額（見金檢報告之結論），已屬匪夷所思，不但違反當時財政部規定之對單一客戶授信不得超過該行淨值百分之二十五之命令，亦大違商業經營之法則。且當時被上訴人公司之董事長謝國勢於辦理貸款手續後即遠走日本，而貸款所得之資金幾近全數流入上訴人董事長林朝庚所經營之花合建設公司之帳戶內，依此情形觀之，上訴人代表人與謝國勢係假被上訴人公司之名義，行對花合建設公司為利益輸送之目的；另自上訴人撥款之程序而言，上訴人未將，被上訴人簽發之本票銷售之金額撥入被上訴人之帳戶，而將該四千萬元直接撥入花合建設公司之帳戶，參酌卷附該商業本票承銷人為國際票券金融公司，本票背面提示者為台灣省合作金庫或上開票據公司而均非花合建設公司，顯見上訴人所辯該商業本票由花合建設公司所取得再向保證人（應為擔當付款人）請求支付票款，即與事實不符而不能採信。另四千五百萬元之短期放款亦間接撥入花合建設公司之帳戶內，其作業程序亦足證本件授信之目的，非為長隆公司貸款而為。從而，被上訴人主張本件借貸契約及上訴人為被上訴人發行商業本票之擔當付款人係屬兩造法定代理人謝國勢、林朝庚雙方通謀虛偽意思表示，核可採信。依民法第八十七條第一項前段規定，自屬無效，而無效之法律行為係自始、確定為無效，不因事後之承諾而使無效之法律行為或契約發生效力；故上訴人所辯本件借貸及上開為發行商業本票之擔當付款人契約所生之債務，被上訴人之法定代理人乙○○已經承認並有意和解等語，並不使無效之系爭抵押放款會款契約發生效力，上訴人所辯核無足採。
再者，縱使被上訴人曾經於六十九年七月十二日由前董事長謝國勢召開之臨時董事
會同意發行商業本票委託上訴人在一億二千萬元內分期循環保證，然本件發行本票既非為被上訴人資金調度之用，而係由謝國勢代表被上訴人公司與上訴人銀行代表人勾結為花合建設公司套取資金，仍無解於謝國勢、林朝庚分別代表兩造而為雙方通謀虛偽意思表示之事實。另借貸之四千五百萬元雖撥入被上訴人公司帳戶，然當日連同被上訴人已有存款七九、一三四、八四０元又撥入張德信帳戶，然後再領出
七三、七一０、０００存入花合建設公司設於上訴人之活存帳戶內，花合建設公司再開活期取、存款條將其中三四、一八七、三二０元再存入被上訴人帳戶中，依此計算所貸得之金額四千五百萬元亦幾近全額匯入花合建設公司帳戶中（即四千四百九十四萬餘元）。
系爭抵押放款會款契約，係以兩造公司之名義簽訂，兩造為契約當事人，依民法第
八十七條之規定，本件通謀虛偽意思表示所簽訂之契約，其意思表示無效。當事人間自無須負契約之義務，即不生契約所定之債權債務及系爭抵押權設定之效力，被上訴人因此起訴主張兩造間之前述債權不存在及請求塗銷系爭抵押權登記，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不當，上訴意旨核無理由，應予駁回。至中央銀行金融檢查報告並未指林朝庚究係侵佔或借貸關係，與法院得否認為本案「借貸關係」是否為「通謀之虛偽意思表示」並無關聯。申言之「是侵佔行為」其中亦可能有虛偽之意思表示在內，「非侵佔行為」，亦有可能含有通謀虛偽意思表示在內。又本案乃民事事件，林朝庚有無被移送偵辦，更與本院認定是否為雙方通謀之虛偽意思表示無關。再本件設定抵押權之系爭土地應為七十一筆無誤（原審判決主文誤載為七十八筆，應予更正），亦經被上訴人提出土地登記簿謄本及清冊附本院更一卷內可查，上訴人對此亦無異議，均併此敍明。
本件依前開理由即可為判斷之依據，兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，爰不再一一審究。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 德 盛法官 黃 永 祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後廿日內，向本院提上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內向本院提出上訴理由狀(須按他造人數提出繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一律師項但書或第二項( 詳附註 )所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 吳 家 瑩中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日附 註：
民事訴訟法第四百六十六條之一( 第一項、第二項 )：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。