臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十二年度上字第一二號
上 訴 人 游明璋訴訟代理人 簡燦賢律師上 訴 人 聯統營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張秉正律師右當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於臺灣花蓮地方法院九十一年度訴字第三二一號中華民國九十二年一月二十一日第一審判決各自提起上訴，上訴人游明璋並為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決命上訴人聯統營造股份有限公司給付超過新臺幣陸拾肆萬伍仟叁佰壹拾柒元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人游明璋於原審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人聯統營造股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人游明璋之上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人聯統營造股份有限公司負擔十分之二，餘由上訴人游明璋負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人游明璋負擔。
事 實
甲、上訴人游明璋方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，對造應給付上訴人新臺幣（下同）二百零三萬三千一百五十一元
，及自原審訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依據兩造於民國（下同）八十八年十二月三十日簽訂備忘錄之內容，與八十九
年六月二十四日簽訂之協議書第二條約定可知，如對造與訴外人士敏工程股份有限公司（下稱士敏公司）對於上訴人所施作臺灣水泥公司和平廠黏土廠鎚碎機房營建工程之追加工程，最後議價結果與兩造所預估不同，即應以對造與士敏公司之議價結果決定上訴人承攬追加工程之報酬。至於機械工廠及備品倉庫工程之追加工程部分，亦應依兩造協議以對造與士敏公司實際議價所得為準。
因此上開二部分追加工程最後議價金額與兩造當初協議金額之差額部分，對造即應依雙方約定，於扣除百分之九牌照稅金與百分之十牌主利潤後，給付上訴人。除此之外，對造於機械工廠第五期帳款當中曾扣除利息二十萬元，惟其並未依約提供資金予上訴人，即不得由工程款當中扣除。對造復於九十一年六月二十四結算工程款時，扣除訴外人高雄勤益（擎億）股份有限公司（下稱擎億公司）發電機修理款十四萬七千五百元，然對造並未支付此筆修理費用，而係由上訴人自行給付，對造之扣款亦無理由。是以，上述二十萬元及十四萬七千五百元乃對造於承攬報酬之不當扣款，屬於承攬報酬之一部分，上訴人自得依法追加此部分之請求。
㈡原審判命對造應給付退稅款一百二十七萬七千四百二十元，實屬正確。蓋對造
預扣百分之九之稅金，其目的在於擔保上訴人日後能開立足額發票供其沖銷稅金之用。對造既不否認已對於黏土廠鎚碎機房營建工程及其追加工程，以及機械工廠及備品倉庫工程之追加工程共三部分預扣稅金，則機械工廠及備品倉庫工程之金額尚高於前三項工程之總額，對造實無不預扣稅金之可能。是其辯稱未再扣機械工廠及備品倉庫工程百分之五之稅金，顯與一般工程慣例有違，不足為憑。而機械工廠及備品倉庫工程稅金之預扣方式，乃由對造於締約時即預扣百分之四稅金，上訴人請領工程款時，再扣百分之五稅金，與黏土廠鎚碎機房營建工程，於請領工程款時一次扣足百分之九稅金之方式，稍有不同。詎對造於上訴人九十年五月七日請領備品倉庫工程第四期工程款時，竟扣除百分之九稅金即七萬零三百四十七元，多扣百分之四稅金即三萬一千二百元，此部分屬溢扣之稅金而應返還，爰予追加。
㈢上訴人承攬機械工廠及備品倉庫營建工程，並未與對造約定負有工地廢料清除
及環境清潔之義務。反觀對造與士敏公司所簽訂之發包合同，卻約定「乙方應隨時維持工地及附近環境清潔，工程完成時所有機具、殘留物、剩料、廢土、砂石及垃圾等均應限時清除，並作為甲方驗收項目之一」。足見此種義務並非基於誠信原則所可推得之契約附隨義務，而須待當事人於契約明訂後，始得認有此義務。原判決以工地廢料之清除及環境清潔屬於上訴人之附隨義務為由，認定上訴人應負擔清潔費十三萬三千五百六十一元，應無理由。
㈣黏土廠鎚碎機房營建工程之追加工程項目，乃上訴人施作完畢經對造確定後，
再由對造持與士敏公司議價，因此其中關於隔熱磚部分工程，上訴人早已施作完畢，且對造亦已領取該部分工程款。對造辯稱上訴人未完成隔熱磚工程而應扣除二十六萬三千零二十元之工程款，咸屬無據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠證明書一紙、㈡債務清償證明一紙、㈢士敏公司工程發包合約一份、㈣預借紅利及稅金明細資料一份（以上均為影本）、㈤隔熱磚進貨證明書一紙，並聲請向士敏公司函查黏土廠鎚碎機房營建工程之追加工程議價時間，以及隔熱磚施工情形。
乙、上訴人聯統營造股份有限公司（下稱聯統公司）方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回對造於原審之訴及假執行之聲請。
㈢駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造對於黏土廠鎚碎機房營建工程之追加工程，已約定承攬報酬為五百四十萬
元，且依雙方協議書第五點約定，上訴人與士敏公司之議價結果概與對造無涉，是對造請求上訴人依比例給付利潤，實無理由。另依雙方於九十一年二月四日所為結算表，亦可知兩造對於機械工廠及備品倉庫工程之追加工程，已約定承攬報酬為二百三十萬元，對造亦已簽收依該結算表計算其所應得之承攬報酬。且上訴人並未另與對造約定，其得依比例請求上訴人與士敏公司實際議價超出預定議價之部分，其於原審所提出之證據，亦均無法證明上訴人曾同意給付超過二百三十萬元之承攬報酬。對造所為請求，顯屬無據。至於對造所追加之承攬報酬三十四萬七千五百元，其中關於扣除利息二十萬元部分，上訴人從未同意借貸資金予對造，而係因對造積欠訴外人駱怡凡借款，要求上訴人於當期工程款中扣除後給付駱怡凡。其餘扣除擎億公司之發電機修理費十四萬七千五百元部分，乃兩造約定自工程款中扣除對造所應負擔之修理費。惟對造先前已向上訴人借款二十萬元做為修理費用，詎該發電機迄今均未修復，上訴人自得請求對造返還差額五萬二千五百元，並主張抵銷。
㈡依據雙方之備忘錄記載，上訴人對於機械工廠及備品倉庫工程實際僅預扣百分
之四之稅金，不再扣百分之五稅金。因此於機械工廠工程歷次請款記錄中，上訴人從未扣除稅金。至於八十八年十二月二十日機械工廠第一期請款記錄當中，雖記載扣稅二萬五千四百五十五元，然此係因該工程第一次請款乃由對造直接向士敏公司請款，士敏公司本須退還百分之五稅金予上訴人，則對造自應將百分之五稅金退還上訴人，始有上開記載，並非上訴人另扣除百分之五稅金。
而備品倉庫工程，上訴人確實誤扣工程報酬百分之五稅金，應予返還。至於機械工廠及備品倉庫工程之追加工程，以及黏土廠鎚碎機房營建工程及其追加工程，雙方確實約定預扣百分之九稅金，待對造給付發票後再退百分之五稅金。
惟上訴人業已退還稅款二萬零二百四十六元、七萬八千二百六十二元以及二十三萬五千九百十七元，合計三十三萬四千四百二十五元，對造已不得再請求退稅。（上訴人聯統公司訴訟代理人主張另有退稅十六萬元，惟業經上訴人聯統公司法定代理人甲○○到場表示該部分並非退稅，依民事訴訟法第七十二條規定，自不生效力，附此敘明。）㈢上訴人早於九十一年六月二十四日返還清潔費用十三萬三千五百六十一元予對
造，並經其簽收。縱認上訴人未返還，然清潔義務亦屬承攬契約之附隨義務，而應由對造負擔，上訴人於工程款中予以扣除，並無違誤，對造不得請求返還。
㈣對造於黏土廠鎚碎機房營建工程之追加工程當中，本應依約完成隔熱磚六千四
百十一才，然對造僅完成三千五百十一才，此業經鈞院函查士敏公司屬實，當應由承攬報酬中扣除。又對造曾承諾負擔道路施工不良之扣款二萬五千元，因此上訴人僅應返還二萬元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠機械工廠及備品倉庫工程各期請款資料九紙、㈡轉帳傳票五紙、㈢活期存款存摺帳戶資料一紙、㈣臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統表三紙、㈤初步決算書一紙、㈥簽收單二紙、㈦取款憑條一紙、㈧匯款申請書代收人傳票一紙、㈨應退返款項明細一紙（以上均為影本）、㈩照片四幀，並聲請訊問證人乙○○及李鳳嬌。
理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。查上訴人游明璋於本院追加請求對造給付三十四萬七千五百元之承攬報酬，核其所為係屬擴張應受判決事項之聲明，依首開規定，乃法之所許，先此敘明。
二、本件上訴人游明璋起訴主張兩造於八十八年十二月三十日簽訂備忘錄，由上訴人游明璋承攬上訴人聯統公司向士敏公司所承包，臺灣水泥公司和平廠工程當中之黏土廠鎚碎機房營建工程與機械工廠及備品倉庫工程。上開工程於施工期間均有追加工程，並與主體工程同時於八十九年五月間完工。嗣兩造於八十九年六月二十四日簽訂協議書，約定黏土廠鎚碎機房營建工程之追加工程，在上訴人聯統公司與士敏公司議價結果五百八十七萬零五百零三元之範圍內，由上訴人游明璋以五百四十萬元承攬。至於機械工廠及備品倉庫工程之追加工程，上訴人聯統公司表示其與士敏公司議價結果為二百七十萬元，上訴人游明璋乃同意於此範圍內以二百三十萬元承攬。詎上訴人聯統公司與士敏公司實際議價結果，關於黏土廠鎚碎機房營建工程之追加工程部分為六百六十萬元，機械工廠及備品倉庫工程之追加工程部分為三百十萬元。依兩造之備忘錄與協議書約定，上訴人游明璋自得請求上訴人聯統公司給付上開約定議價與實際議價結果之差額，經扣除百分之十牌主利潤與百分之九預扣稅金後，分別為一百十九萬八千二百十四元與三十二萬七千六百元。此外，上訴人聯統公司分別以道路瑕疵、工程清理費、利息及發電機修理費為由，於承攬報酬中扣除四萬五千元、十三萬三千五百六十一元、二十萬元及十四萬七千五百元，惟該扣款事由均屬無據，爰併請求此部分遭不當扣除之承攬報酬。又上訴人聯統公司依約應於上訴人游明璋交付發票後，返還發票金額百分之五之稅金，而上訴人游明璋已交付總金額共計二千七百五十三萬八千五百六十八元之發票，應退稅款為一百三十七萬六千九百二十八元。詎上訴人聯統公司僅返還稅金九萬九千五百零八元，其自應再給付差額一百二十七萬七千四百二十元。另上訴人聯統公司於九十年五月七日上訴人游明璋請領備品倉庫工程第四期工程款時，多扣百分之四稅金即三萬一千二百元，此部分屬溢扣之稅金而為承攬報酬之一部，亦應返還。爰依據承攬契約請求上訴人聯統公司給付承攬報酬及法定遲延利息。
三、上訴人聯統公司則以兩造於協議書第五點已約定，其與士敏公司關於黏土廠鎚碎機房營建工程之追加工程議價結果超過五百四十萬元部分，上訴人游明璋不得異議。而機械工廠及備品倉庫工程之追加工程部分，兩造既已約定承攬報酬為二百三十萬元，又未另約定上訴人游明璋得請求實際議價結果超過預定議價之部分。是上訴人游明璋請求其給付約定議價與實際議價結果之差額，自屬無據。至於道路施工瑕疵扣款部分，上訴人游明璋同意負擔二萬五千元；工程清理費部分，業已返還，縱未返還，此亦為承攬契約之附隨義務，自應由上訴人游明璋負擔；利息部分，乃應上訴人游明璋之要求自承攬報酬中扣除，給付駱怡凡，而非上訴人聯統公司有提供資金之義務；發電機修理費部分，上訴人游明璋迄未修復，卻又已先領取二十萬修理費，經扣除十四萬七千五百元之後，尚欠五萬二千五百元，爰於本訴中為抵銷之主張。另關於應退稅款部分，上訴人聯統公司除溢扣備品倉庫工程之稅金，應予返還之外，其餘已全數退還等語，置為抗辯。
四、上訴人游明璋主張於八十八年十二月三十日簽訂備忘錄，承攬對造向士敏公司承包之臺灣水泥公司和平廠工程，其中之黏土廠鎚碎機房營建工程與機械工廠及備品倉庫工程。並於八十九年六月二十四日就黏土廠鎚碎機房營建工程之追加工程簽訂協議書，約定承攬報酬於項目總價五百八十七萬零五百零三元範圍內，以五百四十萬元定之。另約定機械工廠及備品倉庫工程之追加工程承攬報酬為二百三十萬元。而上訴人聯統公司與士敏公司實際議價結果分別為六百六十萬元與三百十萬元。以及上訴人聯統公司曾以道路瑕疵、工程清理費、利息及發電機修理費為由，於承攬報酬中扣除四萬五千元、十三萬三千五百六十一元、二十萬元及十四萬七千五百元。且上訴人游明璋已交付總金額共計二千七百五十三萬八千五百六十八元之發票，對造曾依約退還百分之五稅金九萬九千五百零八元，另於九十年五月七日備品倉庫工程第四期工程款扣除稅金七萬零三百四十七元等事實，業據其提出備忘錄、協議書、備品倉庫第四期請款計算表、追加工程合約、發票明細表、黏土廠鎚碎機房第一、二期請款計算表、應扣款明細、統一發票及廢棄物清理費計算表等件為證，且為上訴人聯統公司所不爭執，自堪信為真實。
五、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號判例可資參照。查兩造於備忘錄中業已約定工程如有追加項目，其條件數量均應另定，而依據兩造就黏土廠鎚碎機房營建工程之追加工程所簽訂之協議書第二點約定：「現因工程需要追加第一次工程，追加項目如附件，乙方（上訴人游明璋）在項目總價五百八十七萬零五百零三元中以五百四十萬元承攬（本款應俟聯統公司與士敏公司議妥價後，由甲方（上訴人聯統公司）通知始生效）。」第五點則約定：「追加工程，甲方與士敏公司議價超出五百四十萬元部分，均屬甲方所得，乙方不得異議。」而上訴人游明璋於簽立協議書當時所提出之追加項目金額為三百二十五萬七千四百九十八元，新增項目金額為二百六十一萬三千零五元，二者合計即為五百八十七萬零五百零三元，此有追加項目及新增項目明細表附卷可稽。綜觀上開明確之契約文字，可知協議書第二點及第五點約定之真意，應係兩造約定上訴人游明璋以五百四十萬元，承攬項目總價為五百八十七萬零五百零三元之黏土廠鎚碎機房營建工程之追加工程，上訴人游明璋並同意上訴人聯統公司與士敏公司議價結果逾其承攬報酬五百四十萬元部分，均屬上訴人聯統公司所有。而難由此推衍出「兩造曾同意於議價結果五百八十七萬零五百零三元之範圍內，由上訴人游明璋以五百四十萬元承攬」之結論。至於協議書第二點約定「本款應俟聯統公司與士敏公司議妥價後，由甲方通知始生效」之內容，亦僅係兩造對於約定承攬報酬之法律行為附有停止條件，於停止條件成就，即上訴人聯統公司通知時，上訴人游明璋之承攬報酬即確定為五百四十萬元。非謂上訴人游明璋得執此約定，主張對於上訴人聯統公司與士敏公司議價結果超過追加工程總金額部分有請求權。從而，上訴人游明璋主張對於上訴人聯統公司與士敏公司，就黏土廠鎚碎機房營建工程之追加工程議價結果超過工程總金額部分有請求權，顯屬無據，其所為此部分請求一百十九萬八千二百十四元，不應准許。
六、至於上訴人游明璋主張，其對於上訴人聯統公司與士敏公司就機械工廠及備品倉庫工程之追加工程，實際議價結果與約定工程總金額之差額部分亦有請求權云云，業為上訴人聯統公司所否認。而其所提出之機械工廠增建追加工程估價表（原審卷二三頁），固有「游董420萬-000000-00萬-35萬＝277萬≒270萬」等字樣之記載，惟此計算式縱屬真實，亦僅得證明兩造於機械工廠及備品倉庫工程之追加工程承攬報酬磋商過程當中，確有提及二百七十萬元之事實。然該計算式所得金額代表之意義為何，卻無從由此得知，亦無法由其他證據推論其意義，自難藉此證明上訴人游明璋對於上開差額部分確有請求權。又本院已認定由兩造就黏土廠鎚碎機房營建工程之追加工程所簽訂之協議書，無以肯定上訴人游明璋對於議價結果與工程總金額差額部分有請求權，則其主張機械工廠及備品倉庫工程之追加工程，雖僅口頭約定，但其內容應與協議書相同亦得請求差額云云，即應同屬無理。除此之外，上訴人游明璋迄今未能提出其他證據，證明兩造曾就該差額部分達成任何協議。是上訴人游明璋未能證明上開差額部分之請求權存在，其所為該部分三十二萬七千六百元之請求，非屬有據，無由准許。
七、關於上訴人游明璋主張，上訴人聯統公司應給付以道路瑕疵、工程清理費、利息及發電機修理費為由，而扣除之承攬報酬部分：
㈠查上訴人聯統公司辯稱上訴人游明璋曾同意負擔道路瑕疵扣款二萬五千元，因此
僅同意返還二萬元，業據提出應退返款項明細為證，上訴人游明璋雖仍主張對造應返還四萬五千元，惟並未否認該證據之真正，自堪信上訴人聯統公司之辯解為真。因此上訴人游明璋關於此部分之請求，僅於二萬元之範圍內為有理由。
㈡上訴人聯統公司固以對造於原審所提出之應付工程結算款明細（原審卷三一頁）
為據，辯稱已返還工程清理費十三萬三千百六十一元。但查該明細乃記載「應付款：退清潔費差價（000000-000000）＝87080」，適足以證明上訴人聯統公司要求上訴人游明璋負擔清潔費十三萬三千百六十一元，而無從證明上訴人聯統公司已返還該款項，其所為辯解，難以採信。惟按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現，使債權人之給付利益獲得最大可能的滿足，並避免影響債權人契約完整利益及目的之完成，本於誠實及信用原則，即應肯定附隨義務之存在，而無待當事人約定。本件兩造間之承攬契約，乃以完成一定工作為其契約之主要目的，是以上訴人游明璋依約完成各項工程，固應認其已履行契約所定之義務。然上訴人游明璋於工作完成後，如未將工程廢料、垃圾及其餘未使用之工程物料撤離工地，將工地環境清理完畢，使施工場所及其所施作之工作物達到可使用之狀態，顯然無法完全的滿足定作人即上訴人聯統公司，於承攬契約中所欲追求取得並使用工作物之契約目的，而損及契約之完整利益。上訴人聯統公司辯稱工地清理義務為契約之附隨義務，縱使契約雖未明訂，仍應由上訴人游明璋負擔清潔費用等語，尚可採信。至於上訴人游明璋所提出上訴人聯統公司與士敏公司簽訂之工程發包合約，雖明文約定上訴人聯統公司有清理工地環境之義務，然此應係契約當事人將附隨義務予以明訂之情形，而非必以契約定之始應負擔之義務。上訴人游明璋所為主張，於法不合，其請求上訴人聯統公司給付以工程清理費為由而扣除之承攬報酬十三萬三千五百六十一元，委無可採，不應准許。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前定有明文。上訴人游明璋主張對造有提供資金之義務，卻未提供乙節，既為對造所否認，自應由其先就兩造確有資金供給協議之事實，負舉證責任，必待其已盡舉證之責，始應由對造舉證證明已提供資金，而非先課予對造已貸予資金之舉證責任。然查上訴人游明璋未曾提出任何舉證以實其說，則其以對造有提供資金之義務，卻未提供為由，請求上訴人聯統公司給付以利息為名而扣除之承攬報酬二十萬元云云，即難認有據。
㈣而上訴人游明璋主張對造未代為支付擎億公司發電機修理費十四萬七千五百元等
情，乃主張消極事實，依舉證責任分配之法則，上訴人聯統公司如欲否認該消極事實之存在，而辯稱已代為給付，自應由其負舉證之責，始得否定上訴人游明璋上開主張之真實性。經查，上訴人游明璋曾經收受由對造法定代理人甲○○所簽發ＨＢ五六四二二一號、金額二十萬元、發票日期為九十年八月十五日，其上並載明發電機修理費字樣之支票一紙，此有該支票附卷可稽，且上訴人並未否認其真正，固堪信為真。然前揭支票乃甲○○以個人名義所簽發，與兩造間之法律關係究有何關係，未據上訴人聯統公司加以說明舉證，且此亦無從證明其已向擎億公司清償發電機修理費用，是其以此為辯，並為抵銷之主張，實非可採。至於上訴人聯統公司另提出之證明書，經查其內容乃敘及訴外人保利工程股份有限公司向聯鎮營造股份有限公司借用發電機等情事，核與本件兩造當事人無涉，亦不足為證。從而，上訴人游明璋主張對造未支付擎億公司發電機修理費十四萬七千五百元，應為真實，則上訴人聯統公司既未代為支付發電機修理費，其於承攬報酬中予以扣除即無理由，上訴人游明璋請求對造給付十四萬七千五百元，為有理由，應予准許。
八、查上訴人聯統公司原向士敏公司承攬機械工廠及備品倉庫工程之金額為一千九百五十萬元，其再交由上訴人游明璋承攬金額之計算方式，乃扣除牌照稅百分之九、退百分五、實際付百分之四，即七十八萬元，此有備忘錄可參。亦即兩造關於機械工廠及備品倉庫工程之承攬報酬，乃約定先扣除百分之四，而不再於各期請款中扣除百分之九稅金，待上訴人游明璋繳足發票後，再退還百分之五。從而，上訴人聯統公司依約對於機械工廠及備品倉庫工程之承攬報酬，既未扣除百分之九稅金，而僅扣除百分之四，自無庸於上訴人游明璋繳足發票後退還百分之五稅款。上訴人游明璋主張依據兩造約定，對造應退還機械工廠及備品倉庫工程承攬報酬百分之五稅金云云，顯與上開約定內容相左，不足為信。但查上訴人聯統公司雖未於機械工廠之各期請款中扣除稅金，有請款明細在卷可憑，然卻於九十年三月、九十年五月七日上訴人游明璋請領備品倉庫工程款時，分別扣除第二期稅金八萬一千八百七十三元、第三期稅金九萬八千零九十四元及第四期稅金七萬零三百四十七元，此有卷附備品倉庫工程各期請款資料可證。上訴人聯統公司依約本不得扣除前揭合計二十五萬零三百十四元之金額，併陳明願予返還，則上訴人游明璋於此範圍內之請求，即可認為有理由。至於上訴人游明璋主張對造於九十年五月七日多扣百分之四稅金，即三萬一千二百元，已在上開命返還之第四期稅金七萬零三百四十七元範圍內，毋須另予審酌。另上訴人聯統公司雖曾於上訴人游明璋八十八年十二月二十日機械工廠第一期請款中扣稅二萬五千四百五十五元，然查該次稅款係因上訴人游明璋直接向士敏公司請款，而士敏公司給付之金額含稅，上訴人聯統公司應給付予上訴人游明璋之金額不含稅，因此上訴人游明璋自應返還該稅金等情，業據上訴人聯統公司提出取款憑條及匯款申請書代收人傳票為證，且為對造所是認。此部分扣款，自非上訴人聯統公司所應返還之範圍，附此敘明。
九、而機械工廠及備品倉庫工程之追加工程部分，上訴人聯統公司已自認曾扣除百分之九稅金，且有約定於發票繳足後應退還百分之五稅金。關於黏土廠鎚碎機房營建工程部分，上訴人聯統公司向士敏公司承攬該工程之承攬金額為七百六十萬元，復以六百九十萬元交由上訴人游明璋承攬，並約定應付牌照稅百分之九，發票繳足退百分之五，此可參卷附之備忘錄。至於兩造關於黏土廠鎚碎機房營建工程之追加工程，則亦於協議書第三點約定上訴人游明璋應付牌照稅百分之九，發票繳足退百分之五。由上可證，上訴人游明璋主張上訴人聯統公司應返還機械工廠及備品倉庫工程之追加工程、黏土廠鎚碎機房營建工程及其追加工程百分之五稅金，應屬有據，而其所得請求之計算基礎，則應限於承攬報酬範圍內已繳足之發票金額。經查上訴人游明璋於機械工廠及備品倉庫工程之追加工程承攬報酬為二百三十萬元，此為兩造所自陳，黏土廠鎚碎機房營建工程之承攬報酬則為六百九十萬元。至於黏土廠鎚碎機房營建工程之追加工程承攬報酬，上訴人游明璋固主張應為五百四十萬元，然上訴人游明璋就其中之隔熱磚未全部施作完畢，而遭減少承攬報酬二十六萬三千零二十元，業據上訴人聯統公司提出估驗請款單及照片為證，並經本院函查士敏公司，函覆九十二年六月十八日ＨＰＭ—０二—一一一—一三號備忘錄在卷可憑。上訴人游明璋雖主張兩造簽訂協議書之日期八十九年六月二十日，乃在上訴人聯統公司與士敏公司議價之前，當時其所提出之追加及新增項目明細表，所有工程均已完工，因此上訴人聯統公司才能與士敏公司議價云云，並提出購買隔熱磚之證明書為證。然查該證明書固載明上訴人游明璋購買六千四百十一才之隔熱磚，而可證明其確實購買足額之隔熱磚，惟卻無法證明已完成全部隔熱磚工程施作之事實，且經士敏公司以上揭備忘錄表明於八十九年七月七日，始與上訴人聯統公司簽訂黏土廠鎚碎機房營建工程之追加工程合約。上訴人游明璋既無從證明已完全施作隔熱磚之工程，追加工程合約之日期又顯然在兩造簽訂協議書之後，是上訴人游明璋主張已完成隔熱磚工程，當屬無據，上訴人聯統公司辯稱上訴人游明璋有部分隔熱磚工程未施作，則可採信。從而，鎚碎機房營建工程之追加工程承攬報酬即應扣除二十六萬三千零二十元，而為五百十三萬六千九百八十元。
十、承上所述，機械工廠及備品倉庫工程之追加工程、黏土廠鎚碎機房營建工程及其追加工程之承攬報酬，合計即為一千四百三十三萬六千九百八十元。而兩造雖不爭執上訴人游明璋就系爭全部工程已交付總金額共計二千七百五十三萬八千五百六十八元之發票，惟上訴人游明璋亦自陳該金額包含機械工廠及備品倉庫工程之承攬報酬一千六百三十萬元，因該部分依前開認定乃毋須退稅，則將此部分扣除後，即一千一百二十三萬八千五百六十八元（00000000-00000000=00000000），始為上訴人游明璋於黏土廠鎚碎機房營建工程及其追加工程當中，繳足後得請求退稅之發票金額。是黏土廠鎚碎機房營建工程及其追加工程之承攬報酬合計雖為一千四百三十三萬六千九百八十元，然其已繳足之發票金額僅為一千一百二十三萬八千五百六十八元，依兩造約定，自應以繳足之發票金額計算上訴人聯統公司應返還之退稅數額，即為五十六萬一千九百二十八元（00000000×0.05﹪＝561928，元以下四捨五入）。上訴人游明璋雖自認對造曾退稅九萬九千五百零八元，然查，上訴人聯統公司曾退稅二萬零二百四十六元、七萬八千二百六十二元、二十三萬五千九百十七元，合計三十三萬四千四百二十五元，並經上訴人游明璋簽收據此結算之金額等情，有付款明細表（原審卷二九頁）、尾款計算表（原審卷六三頁）、結算明細表（原審卷三一頁）、轉帳傳票及支票（原審卷第九一、九二頁）在卷為證。上訴人聯統公司所為辯解，自可採信。從而，上訴人游明璋得請求上訴人聯統公司返還稅金之數額為二十二萬七千五百零三元（000000－000000＝227503），逾此部分，即屬無理。
十一、綜合上述，上訴人游明璋主張上訴人聯統公司應給付以道路瑕疵為由扣款之承攬報酬二萬元、以發電機修理費為由扣款之承攬報酬十四萬七千五百元，以及應退稅款二十五萬零三百十四元、二十二萬七千五百零三元，合計六十四萬五千三百十七元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即九十一年十一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此之請求，則無理由，不應准許。而其敗訴部分假執行之聲請，亦因訴之駁回而失其所附，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人聯統公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人聯統公司上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人聯統公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，就此部分仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於原審就前開不應准許部分，為上訴人游明璋敗訴之判決，於法並無不合。上訴人游明璋上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。而其所為追加之訴，亦屬無理，併予駁回。
十二、據上論結，本件上訴人聯統公司之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人游明璋之上訴及追加之訴，為無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
審判長法官 林 慶 煙
法官 林 德 盛法官 張 健 河右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 陳 萬 山中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一( 第一項、第二項 )：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。