臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十二年度上字第五五號
上 訴 人 戊○○訴訟代理人 曾泰源律師被 上訴 人 甲○○
丁○○丙○○共 同訴訟代理人 廖學忠律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院九十二年度訴字第九二號中華民國九十二年八月二十九日第一審判決，提起上訴，本院於九十二年十二月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項至第四項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人乙○○應將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權全部，於民國八十九年六月二十二日經花蓮縣花蓮地政事務所以花資登字第一六三九八０號收件，八十九年六月十二日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記予被上訴人丙○○。
被上訴人丙○○應將前項土地，於民國八十九年五月八日經花蓮縣花蓮地政事務所以花資登字第一一五二一０號收件，八十九年四月二十四日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記予被上訴人丁○○。
被上訴人丁○○應將前項土地以買賣為原因移轉登記予被上訴人甲○○所有，再由被上訴人甲○○將上開土地移轉登記予上訴人所有。
被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣柒拾貳萬元，及自八十九年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、先位上訴聲明：
（一）原判決不利於於上訴人部分廢棄。
（二）被上訴人乙○○應將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權全部，於民國（下同）八十九年六月二十二日經花蓮縣花蓮地政事務所以花資登字第一六三九八０號收件，八十九年六月十二日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記予被上訴人丙○○。
（三）被上訴人丙○○應將前項土地，於八十九年五月八日經花蓮縣花蓮地政事務所以花資登字第一一五二一０號收件，八十九年四月二十四日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記予被上訴人丁○○。
（四）被上訴人丁○○應將前項土地以買賣為原因移轉登記予被上訴人甲○○所有，被上訴人甲○○再將上開土地移轉登記予上訴人所有。
（五）被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）七十二萬元，及自八十九年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、備位追加上訴之聲明：
（一）確認被上訴人乙○○與丙○○間，丙○○與丁○○間之上開土地買賣關係不存在。
（二）被上訴人乙○○應將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權全部，於八十九年六月二十二日經花蓮縣花蓮地政事務所以花資登字第一六三九八０號收件，八十九年六月十二日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記予被上訴人丙○○。
（三）被上訴人丙○○應將前項土地，於八十九年五月八日經花蓮縣花蓮地政事務所以花資登字第一一五二一０號收件，八十九年四月二十四日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，恢復登記予被上訴人丁○○。
（四）被上訴人丁○○應將前項土地以買賣為原因移轉登記予被上訴人甲○○所有。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
（一）本件除就上訴人敗訴部分聲明上訴外，並補提備位追加上訴之聲明。上訴人備位聲明之追加，本不礙訴訟終結，且上訴人在原審已主張被上訴人之移轉所有權之行為係屬通謀虛偽意思表示，應係無效，屬同法第二百五十五條第一項第二款請求之基礎事實同一者，則依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，即無不符不得追加之規定。
（二）關於先位聲明部份，援引上訴人在原審之書狀，被上訴人所交付之一百萬元，依契約所示，顯係違約金，對上訴人或被上訴人任何一方均無任何不法或不公平之不當得利，原審判決未洽自明；更遑論上開土地復被持以設定七十二萬元之抵押，即便移轉予上訴人，其上有物上擔保債務，顯降低土地之價值，且被上訴人已無資力償債，或故不償債，原審如此判決，反對上訴人是極不公平，且亦與契約不符，其不足維持至明。從而，上訴人依和解契約書第二條及第四條，訴請如先位聲明之請求，核即有理由，原審判決理由顯有違背兩造之約定，請准廢棄。
（三）鈞院若不採先位聲明，而認僅須負給付上訴人一百五十萬元之義務，但原審及鈞院刑事確定判決，亦認定被上訴人之移轉登記行為，係通謀虛偽之假買賣與使公務員登載不實之行為，其買賣法律關係及物權移轉登記行為，自均無效，且係侵權行為及不當得利，均應負回復原狀之義務，應予塗銷。又其對上訴人有確認利益，特追加備位聲明之確認買賣關係不存在，及請求同時判令塗銷渠等無效之移轉登記行為，以符上訴人之利益。
（四）上訴人在原審之主張已陳明依契約第二條第四條之規定，被上訴人應履行清償二百五十萬元，如不依規定履行即為違約，而應將系爭土地移轉登記給上訴人，本件係被上訴人甲○○確未能償還全部二百五十萬元之債務，依契約即違約，自應負移轉之土地所有權義務。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
（一）上訴人在上訴聲明中關於備位暨追加之聲明及其所依據之訴訟標的法律關係，均屬訴之追加，被上訴人不同意，合先說明。
（二）上訴人依和解書第二條及第四條訴請如先位之訴，惟和解書第二條之真義為，甲○○於未能清償二百五十萬元借款時，才需要移轉系爭土地所有權，有原審法院依民事訴訟法第二百六十八條之一規定進行爭點簡化協議之第四點：「原告（即上訴人）主張於八十九年二月二十二日由戊○○、甲○○、丁○○成立和解契約，依契約第二條於未能清償二百五十萬元借款時，才需要移轉系爭土地所有權」等語，可資證明。故上訴人係在甲○○未償還二百五十萬元時，才能請求系爭土地所有權移轉登記，已甚明顯。
（三）被上訴人業已給付和解款一百萬元，故上訴人才僅請求未償還之一百五十萬元。上訴人在上訴狀指稱被上訴人交付之一百萬元係違約金，並不實在。被上訴人既已支付一百萬元，上訴人自不能請求系爭土地所有權移轉登記與伊，從而被上訴人處分系爭土地，設定抵押權與他人，非上訴人所能置喙。
（四）系爭土地係甲○○之父劉文通生前向花蓮縣政府承領耕作，劉文通過世前，指示分配與四子劉龍，由於當時僅甲○○有自耕能力，故由甲○○出名購買而登記（見判決書第四頁倒數第二行起），並非分配甲○○（第七頁第六行）。甲○○於八十九年四月二十四日指示丁○○將系爭土地所有權移轉登記給劉龍之子丙○○，劉龍因而取回受分配之系爭土地所有權。劉龍利用丙○○名義辦理所有權登記，丙○○即非不當得利，而劉龍或丙○○均非上訴人之債務人。故上訴人對系爭土地已無權追償。
（五）劉建褔將系爭土地回復登記予真正權利人之丙○○，上訴人不能對系爭土地追償。故其預備聲明之請求塗銷登記，已失以訴訟保護其權利之要件。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提乙○○土地銀行存摺影本。理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。有上開情形時，依同法第四百四十六條第一項但書之規定，亦得於第二審為訴之變更或追加，無須他造同意。本件上訴人起訴時，訴之聲明為「請求判令被告給付原告三百十七萬元」，嗣變更為「請求判令被告連帶給付一百五十萬元，及自八十九年二月二十二日起至清償日止，按年息百分之十二計算之利息」，並追加丁○○、丙○○及乙○○三人為被告；其後復將訴之聲明變更為如原判決事實欄所示原告之先位聲明及備位聲明。原判決就先位聲明為上訴人敗訴之判決，上訴人就先位聲明部分上訴後又追加備位聲明如前所示。被上訴人雖不同意，惟上訴人所為變更或追加之聲明，均係依據起訴狀及本院九十二年度上易字第二十二號刑事判決所載之同一基礎事實，揆諸上開規定，應予准許，不以經被上訴人同意為必要。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人甲○○於八十六年七月二十四日，以劉國同所有坐落花蓮縣○○鄉○○段五五之三六號土地（重測後○○○鄉○○段○○○號，下稱系爭土地），設定抵押向上訴人借款二百五十萬元，嗣甲○○將系爭土地以買賣為原因登記為被上訴人丁○○所有。甲○○屆期拒不清償前開借款，上訴人聲請強制執行後，甲○○於八十九年二月二十二日，以丁○○為連帶保證人，與上訴人達成和解，並經公證。依和解契約書第一條約定，甲○○應於八十九年五月二十日給付上訴人一百萬元及自簽約日起至清償日止按月息一分計算之利息；於八十九年八月二十日給付上訴人一百五十萬元及自簽約日起至清償日止按月息一分計算之利息。依第二條約定，甲○○如不依前條約定履行給付時，即為違約，甲○○及丁○○二人均同意於最後清償日即八十九年八月二十日翌日起一個月內，將系爭土地無條件移轉登記予上訴人，作為甲○○清償積欠上訴人所有之債務。依第四條約定，丁○○應將系爭土地以買賣名義移轉過戶給甲○○，俾甲○○辦理土地貸款清償上訴人。詎甲○○僅給付一百萬元，餘額一百五十萬元即拒不給付，丁○○亦不將系爭土地移轉登記予上訴人以抵償一百五十萬元借款及利息，二人反與被上訴人丙○○為通謀虛偽之意思表示，將系爭土地以不實之「買賣」為原因，由丁○○移轉登記予丙○○，再由丙○○與乙○○為通謀虛偽之意思表示，將系爭土地以不實之「買賣」為原因，移轉登記予乙○○，並由乙○○於八十九年八月廿九日向台灣土地銀行設定本金最高限額七十二萬元之抵押權，致上訴人求償無門。縱被上訴人將系爭土地移轉登記予上訴人，上訴人仍受有七十二萬元之損害。爰依和解契約、侵權行為及不當得利之法律關係，求為判決如先位訴之聲明。如鈞院認甲○○、丁○○二人已依和解契約給付一百萬元予上訴人，不能再請求移轉系爭土地所有權，則該二被上訴人仍應依該和解契約給付上訴人未清償之一百五十萬元及利息，爰備位請求判決如備位訴之聲明。原審就先位聲明為上訴人敗訴之判決，就備位聲明為上訴人勝訴之判決；上訴人就先位聲明部分提起上訴，並追加備位聲明如上。
三、被上訴人則以：依前開和解契約第二條之約定，被上訴人甲○○未能給付二百五十萬元時，始應將系爭土地移轉登記與上訴人。甲○○既於和解契約訂立後已支付一百萬元與上訴人，上訴人之債權僅剩一百五十萬元，即不能遽而請求移轉系爭土地所有權。從而被上訴人處分系爭土地，設定抵押權與他人，非上訴人所能置喙。被上訴人丙○○自始未參與系爭土地所有權移轉登記之手續，係其父劉龍以其名義辦理登記，亦由其父交付印鑑等資料給代書辦理，於刑事判決中已經認定明確，上訴人應不得對丙○○請求賠償等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張之事實，業據提出和解契約書、本院九十二年度上易字第二二號刑事確定判決各一份及系爭土地登記謄本三份為證。被上訴人就甲○○曾以系爭土地設定抵押向上訴人借款二百五十萬元，屆期未清償，上訴人聲請強制執行後，甲○○於八十九年二月二十二日，以丁○○為連帶保證人，與上訴人達成和解，；依和解契約第一條，甲○○應於八十九年五月二十日給付上訴人一百萬元及自簽約日起至清償日止按月息一分計算之利息，再於八十九年八月二十日給付上訴人一百五十萬元及自簽約日起至清償日止按月息一分計算之利息；依和解契約第二條，甲○○如不依前條約定履行給付時，即為違約，甲○○及丁○○二人均同意於最後清償日即八十九年八月二十日翌日起一個月內，將系爭土地無條件移轉登記予上訴人，作為甲○○清償積欠上訴人所有之債務；嗣甲○○僅給付一百萬元，餘額一百五十萬元即未再給付，丁○○亦未將系爭土地移轉登記予上訴人以抵償一百五十萬元借款及利息，二人反將系爭土地以「買賣」為原因，由丁○○移轉登記予丙○○所有，再由丙○○移轉登記予乙○○所有，並由乙○○於八十九年八月廿九日向台灣土地銀行設定本金最高限額七十二萬元之抵押權等情，亦不爭執。上開和解書第二條既已明白約定，甲○○如未依第一條約定履行給付時，即為違約，甲○○及丁○○二人均同意於最後清償日即八十九年八月二十日翌日起一個月內，將系爭土地無條件移轉登記予上訴人，作為甲○○清償積欠上訴人所有之債務；而嗣後甲○○僅給付一百萬元，餘額一百五十萬元迄未給付，已屬違約，自應依約定將系爭土地無條件移轉登記予上訴人。縱使系爭土地之價值超過尚未清償之一百五十萬元及利息，惟甲○○如違約時，其與丁○○既然同意將系爭土地無條件移轉登記予上訴人，上訴人自有權請求其等履行此項約定，不生不當得利之問題。又甲○○雖已給付一百萬元，惟其未再按期給付一百五十萬元及利息，仍屬違反第一條之約定，第二條約定之條件即已成就，被上訴人辯稱甲○○未能給付二百五十萬元時，始應將系爭土地移轉登記與上訴人云云，與和解契約不符，非可採取。
五、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項定有明文。債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產移轉予第三人所有或為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，最高法院七十三年臺抗字第四七三號判例可資參照。本件被上訴人甲○○及丁○○將系爭土地以「買賣」為原因，由丁○○移轉登記予丙○○所有，再由丙○○移轉登記予乙○○所有，實際上並無買賣之事實，為本院前開判決所認定，亦為被上訴人所不爭執，其等之間之買賣，均屬通謀為虛偽意思表示，已可認定。丙○○雖未參與土地過戶之事宜，不知係以「買賣」為原因而為登記，惟爭系爭土地由丁○○移轉登記予丙○○所有，再由丙○○移轉登記予乙○○所有，所需之證件均由丙○○交付或寄交，則其就系爭土地之移轉實際上並無買賣之事實，亦難諉為不知。揆之前揭說明，系爭土地由丁○○移轉登記予丙○○所有，再由丙○○移轉登記予乙○○所有之行為，均屬無效，上訴人自得依侵權行為之法律關係請求被上訴人塗銷登記，再依和解之法律關係請求丁○○移轉登記給甲○○，再移轉登記給上訴人。
六、系爭土地由丙○○移轉予乙○○所有後，乙○○於八十九年八月廿九日向台灣土地銀行設定本金最高限額七十二萬元之抵押權一節，已如前述。則系爭土地移轉登記給上訴人之後，上訴人仍需承擔七十二萬元之抵押債務，乙○○無法律上之原因獲得七十二萬元之利益，致上訴人受有損害，即應返還其利益。上訴人自得依不當得利之法律關係，請求乙○○給付七十二萬元及法定遲延利息。惟其餘被上訴人並未受有上開利益，上訴人請求其等連帶給付，於法不合，不能准許。
七、綜上所述，上訴人依和解契約、侵權行為及不當得利之法律關係，請求判決被上訴人塗銷系爭土地之移轉登記而後將系爭土地移轉登記給甲○○，再移轉登記給上訴人，並求乙○○給付七十二萬元及法定遲延利息，核無不合，應予准許。此部分之上訴為有理由，原判決予以駁回，尚有未洽，應予廢棄改判如主文第二至第四項。上訴人請求其餘被上訴人連帶給付七十二萬元及法定遲延利息，尚有未合。此部分之上訴為無理由，原判決予以駁回，理由雖屬不當，惟結果相同，仍應認上訴為無理由，應予駁回。另上訴人之先位上訴聲明既已勝訴，本院即毋庸再就備位追加部分審酌。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，毋庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部應認為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 黃 永 祥法官 林 慶 煙右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由狀(須按他造人數提出繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 陳 萬 山中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一( 第一項、第二項 )：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。