臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十二年度上字第五七號
上 訴 人 交通部觀光局東部海岸國家風景區管理處法定代理人 甲○○訴訟代理人 李文平律師被 上訴 人 花蓮縣原住民第二清潔勞動合作社法定代理人 乙○○訴訟代理人 曾泰源律師複 代理 人 黃健弘律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院九十一年度重訴字第四五號中華民國九十二年七月三十一日第一審判決，提起上訴，本院於九十三年三月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
（一）有關本件有無得標權之法律性質部分：⒈兩造間並無合法有效之契約存在，且雙方之爭點在於本件是否得撤銷得標權，若
可撤銷得標權，則自無債務不履行之問題。被上訴人未依限繳交履約保證金，致遭上訴人撤銷得標權，有關是否得撤銷部分，尚未涉及債務不履行問題，被上訴人提起申訴，行政院公共工程委員會已函示「應另為適法處置」（證一），究應採何種處置，其仍表示「仍請貴處自行核處」，是此部分公法糾紛未解決前，容無損害賠償之問題‧⒉行政院公共工程委員會發文字號：（88）工程企字第8809382號謂：「關於政府
採購法第八十三條規定於實務之運作乙節，招標、審標、決標、履約或驗收之爭議，究屬公法或私法行為，原則上依個案性質認定。屬公法行為者，得續行再訴願及行政訴訟程序；屬私法行為者，得提起民事訴訟或依仲裁法以仲裁方式處理。」政府採購法第七十四條亦已修正為「廠商與機關間，關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴‧」是故，本件仍應依循被上訴人原主張申訴之途徑，確認其得標權歸屬，方屬正鵠，委無於此時即發生損害賠償之爭議‧
（二）有關本件尚有其他得撤銷得標權事由：兩造間尚未簽訂承攬契約，上訴人可依招標須知第十四條第三項第四款規定撤銷決標，亦無違反任何強制或禁止規定，被上訴人亦無何損害，其不能提起損害賠償，自屬無疑‧
（三）有關決標無效之爭議部分：本件實因上訴人有實際作業迫切性，遂與所有廠商約定五日內繳納保證金期限並獲得同意，所有廠商均在此重要基礎上參予投標，被上訴人事後反悔，要求將前揭重要期限延長，除與上訴人實際作業及得標金額無法配合外，亦使雙方承攬關係無法履行，投標廠商均紛表抗議（證二），對其他投標人亦顯有不公平情事，應使該得標權無效，重新招標，方符憲法平等原則‧
（四）有關給付不能部分：被上訴人起訴日期為民國（下同）九十一年九月四日，其時尚無給付不能之問題‧再者，投標須知並未訂定履約時間，係在承攬契約中訂定，而承攬契約尚未簽訂，是故，原審認定：「九十一年度環境清潔及相關勞務工作已由其他廠商完成，是屬契約標的不能，故兩造間即無訂立有效承攬契約之可能。」恐有誤會‧
（五）有關損害賠償之計算爭議部分：被上訴人請求自一月一日開始之利潤，問題在於被上訴人就是因為無法於該時履約，才有本件糾紛，本可歸責於被上訴人之事，竟對上訴人主張損害賠償，寧有是理乎？再者，被上訴人起訴之時間點為九十一年九月四日，其時尚無後三個月給付不能之問題，亦更無損害賠償之問題，原審未加審認，亦顯有錯誤‧
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提行政院公共工程委員會九十一年八月十五日工程訴字第０九一００三三九八九０號函、陳情書各一件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
（一）關於上訴人抗辯有關本件有無得標權之法律性質部分：⒈被上訴人既已得標系爭工程，本件係屬契約成立後之私經濟爭執，要非停留在「
關於招標、審標、決標之爭議．．．」，上訴人抗辯被上訴人應循申訴之途徑確認得標權之歸屬，而無損害賠償之爭議，於法自有未合。
添⒉又依行政院公共工程委員會所示，上訴人應另為適法處置，已足証明上訴人之撤
銷得標權，使契約自始不存在，顯無理由，尚不足以該委員會表示「仍請貴處自行核處」，而認上訴人得恣意撤銷得標權，得任意不履行已成立之契約，誠無所謂，公法糾紛未解決前，即欠缺損害賠償之問題。
㮀⒊本件已然「決標」，而認為「已得標」，僅係因履約保証金繳交之疑義，造成爭
議，非屬「決標」之爭議。本件已係進入被上訴人是否得依民法第二百二十六條之債務不履行請求，屬契約成立後之損害賠償請求之範疇，非僅止於行政程序上之爭議。
（二）關於上訴人抗辯本件尚有其他得撤銷得標權事由部分：滏 本件至少已成立招標契約，被上訴人自得依招標契約請求上訴人訂立承攬契約，上訴人抗辯可依招標須知第十四條第三項第四款規定撤銷決標云云，顯無理由。
（三）關於決標無效爭議部分：添⒈兩造對招標契約首重標價是否合意，至於繳納履約保證金期限之約定究屬細節，
且與前開約款係屬可分，故縱使繳納期限之約定無效，招標契約之其他部分亦能成立，自仍有效，是上訴人謂招標契約已全部無效云云，洵不足採。
㮀⒉押標金暨其他擔保作業辦法第十八條第一項、第二項規定內容，符合憲法保障人
民權益之旨，以免行政機關濫用行政權或裁量權以弄權，欺壓人民，行使迄今，殊無任何人或任何機關主張其有違憲之處，𨛯⒊至於上訴人抗辯被上訴人在一月一日未提供勞務乙節，即因上訴人堅不讓被上訴
人提供勞務使然，上訴人既拒絕訂約，且表明不接受被上訴人服勞務，自屬給付不能之情事。
（四）上訴人爭執給付不能部分：䎏 本件係可歸責於上訴人之事由致給付不能，無論是上訴人不能再訂立承攬契約，
或拒絕履行承攬契約，均為可歸責於債務人之給付不能，其不足以其本身之違反強行規定，來主張被上訴人有何過失行為，而免給付義務。
（五）關於損害賠償計算之爭議部分：上訴人若履約，依通常情形，被上訴人可得新台幣（下同）一百七十三萬八千五百九十元之淨利，然因上訴人之違約，致被上訴人未得，前開一百七十三萬八千五百九十元，自屬被上訴人所失利益。上訴人既拒絕簽約，又拒絕受領給付，旋又另將勞務發包他人，又何有給付可能，其損害自得從元月一日起算。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、上訴人陳明其法定代理人「林芳明」，已變更為「甲○○」，爰聲明承受訴訟，有其提出之交通部令一件附卷可稽，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款定有明文。查被上訴人起訴時，係依民法第一百八十四條侵權行為之規定，請求上訴人給付一千二百五十萬元，及自九十一年一月三日起至清償日止，按週年率百分之十計算之利息；嗣於九十一年十二月二十四、九十二年六月十三日，追加主張依民法第二百二十五條、第二百六十七條、第二百二十九條、第二百三十三條及第二百二十六條債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告給付；後於九十二年七月十七日變更為僅主張民法第二百二十六條債務不履行之損害賠償，並減縮聲明，請求上訴人應給付三百二十九萬七千三百一十一元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核被上訴人請求之基礎事實同一，且為減縮應受判決事項之聲明，衡諸前揭說明，應予准許。
三、本件被上訴人起訴主張：上訴人於九十年間對外招標九十一年度台東管理站環境清潔維護及相關勞務工作，九十年十二月二十五日決標，被上訴人以一千零二十二萬七千元之標價得標，且於九十一年一月二日繳交履約保證金，惟上訴人以被上訴人未於決標後五日期限內繳交，違反投標須知第十三條第一項第三款之規定為由，撤銷被上訴人之得標權。被上訴人乃於九十一年一月二十一日提出異議，上訴人則以九十一年二月四日觀海東（九十一）字第Ｏ六二六號函復不予受理。被上訴人復向行政院公共工程委員會提出申訴，該委員會於九十一年四月二十四日以上訴人所定投標須知違反押標金暨其他擔保作業辦法第十八條第一項所定繳納期限應為十四日以上之規定，且上訴人未通知被上訴人補正即撤銷決標，亦與上開辦法第十八條第二項容許廠商限期補正之規定未合，撤銷上訴人異議處理結果。因此，兩造間承攬契約已然成立，倘認決標僅成立招標契約，上訴人亦負有訂立承攬契約之義務，惟上訴人故意不為履行，且已屬給付不能，爰依民法第二百二十六條債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償被上訴人淨利損失一百七十三萬八千五百九十九元、僱用原住民獎助津貼損失一百二十二萬五千元，及申訴會、法律顧問諮詢費、訴訟代理費、履約保證金利息支出、雜支差旅費、郵票、協議書影印費等損失三十三萬三千七百二十一元，合計三百二十九萬七千三百一十一元，及自九十一年十月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等情。原審就被上訴人淨利損失一百七十三萬八千五百九十元及法定遲延利息部分，為被上訴人勝訴之判決，而駁回被上訴人其餘部分之請求。
四、上訴人則以：被上訴人對於上訴人維持原撤銷決定不服，應依行政訴訟程序救濟。又兩造間並無合法有效之契約存在，亦尚未簽訂承攬契約，上訴人可依招標須知第十四條第三項第四款規定撤銷決標，被上訴人無何損害，不能請求賠償。被上訴人既於事前知悉履約保證金之繳納期限為決標後五日內之條件，其無異議而為投標，即係同意此條件，並以之為兩造契約內容之一部，此部分內容既違反押標金保證金暨其他擔保作業辦法第十八條規定，依民法第七十一條規定，即屬無效；又依民法第一百一十一條規定，法律行為一部無效者，全部皆為無效；故本件兩造間之契約自屬無效，亦無給付不能之損害賠償問題。
五、按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷。本件被上訴人起訴主張上訴人債務不履行，依民法第二百二十六條之規定請求損害賠償，核屬私法上之爭執。上訴人以其為行政機關，伊維持撤銷得標之決定係屬行政處分，是本件應依行政訴訟程序救濟云云，尚不足採。
六、查被上訴人主張其於九十年十二月二十五日，以一千零二十二萬七千元，標得上訴人招標之九十一年度台東管理站環境清潔維護及相關勞務工作，已於九十一年一月二日繳交履約保證金，上訴人以被上訴人未於決標後五日期限內繳交，違反投標須知第十三條第一項第三款之規定，亦未定期催告補正即撤銷被上訴人之得標權。被上訴人提出異議，上訴人函復不予受理。被上訴人復向行政院公共工程委員會提出申訴，該委員會於九十一年四月二十四日以上訴人所定投標須知違反押標金暨其他擔保作業辦法第十八條第一項所定繳納期限應為十四日以上之規定，且未通知被上訴人補正即為撤銷決標，亦與上開辦法第十八條第二項容許廠商限期補正之規定未合，而撤銷上訴人之異議處理結果等情，業據提出交通部觀光局東部海岸國家風景區管理處台東管理站環境清潔維護及相關勞務工作投標須知、開標紀錄、上訴人九十年十二月二十八日觀海東九十字第六二七三號函、九十一年一月三日觀海東九十一字第五一號函、九十年二月四日觀海管九十一字第六二六號函、行政院公共工程委員會九十一年五月三日（九一）工程訴字第九一０一八０九九號函及檢附之採購申訴審議判斷書為證，且為上訴人所不爭執，自屬真實。
七、次按決標後上訴人與得標廠商所成立者係招標契約，得標廠商僅取得者與上訴人訂立工程承攬契約之權利，必上訴人與得標廠商另行簽訂工程承攬契約，其承攬關係始行發生（最高法院八十四年度台上字第八四八號判決意旨參照）。本件被上訴人得標後，與上訴人間已成立招標契約，自得請求上訴人簽訂承攬契約。
八、又按政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，應依政府採購法之規定；押標金、保證金及其他擔保之種類、額度及繳納、退還、終止方式，由主管機關定之。政府採購法第一條、第三十條第三項分別定有明文。而主管機關即行政院公共工程委員會已於九十年八月二十四日修正「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」，該辦法第十八條規定：「履約保證金之繳納期限，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中合理訂定之。查核金額以上之採購，應訂定十四日以上之合理期限。廠商未依規定期限繳納履約保證金，或繳納之額度不足或不合規定程式者，不予受理。但其情形可以補正者，機關應定命其補正；逾期不補正者，不予受理。」本件採購金額高達一千零二十二萬七千元，上訴人自應定十四日以上之合理期限，且若逾期未繳，尚應定期命補正始為適法。則上訴人以被上訴人逾五日始提出履約保證金，認已違約，未經定期補正，即撤銷被上訴人之得標權，自不生撤銷之效力，上開行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書亦同此見解。再者，法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，但除去該部分亦可成立者，則其他部分仍為有效，民法第一百十一條定有明文。本件兩造對招標契約首重標價是否合意，至於繳納履約保證金期限之約定究屬細節，且與前開約款係屬可分，故縱使繳納期限之約定無效，招標契約之其他部分仍能成立，依前開條文但書之意旨，其他部分仍為有效。是上訴人抗辯兩造間並無合法有效之契約存在，及兩造間之契約因一部無效，全部皆為無效云云，非可採取。
九、另被上訴人既於得標後法定十四日之期限內繳交履約保證金，有如前述，即無招標須知第十四條第三項第四款規定「未於規定期限內來本處辦理契約簽訂手續，或以任何理由放棄承辦責任」，而得撤銷決標之情形。上訴人所辯其可依上開規定撤銷決標，被上訴人無何損害，不能請求賠償云云，亦不可取。
十、再按一般所謂給付不能，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。本件兩造間既已成立招標契約，依契約之意旨，上訴人應為之給付乃在於與被上訴人訂立有效之承攬契約，惟上訴人迄未與被上訴人簽訂，早逾承攬契約之期限即九十一年十二月三十一日，而承攬標的即九十一年度環境清潔及相關勞務工作已由其他廠商完成，兩造間無再訂立承攬契約之可能，則就招標契約而言，上訴人不能依債務本旨給付，自屬給付不能，而可歸責於上訴人，被上訴人因依民法第二百二十六條第一項之規定，請求上訴人賠償損害，即有理由。上訴人抗辯無給付不能之損害賠償問題，不足採取。
十一、復按損害賠償，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。又財政部每年均就營利事業各種同業，核定各年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據分業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第八十條規定），可謂依統計及經驗所定之標準（最高法院七六年度台上字第一七五八號判決意旨參照）。原審因而審酌被上訴人決標總價為一千零二十二萬七千元，及所提耗材費用、員工資料等薪資成本負擔明細，並參酌卷附財政部核定之九十一年度營利事業各業同業利潤標準，有關住宅及建築物清潔服務同業利潤標準，其淨利率為百分之十七，認定上訴人若履約，依通常情形，被上訴人自可得一百七十三萬八千五百九十元之淨利（10,227,000x17%=1,738,590），此項金額即被上訴人所失利益，而准許被上訴人之請求，並准予供擔保宣告假執行，自無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果並無影響，不再論述。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 張 健 河法官 林 慶 煙右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後廿日內，向本院提上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內向本院提出上訴理由狀(須按他造人數提出繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一律師項但書或第二項( 詳附註 )所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 陳 萬 山中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日附 註：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。