臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十二年度重上更㈠字第一號
上 訴 人 交通處公路局第一區工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳明益律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 林家祺律師當事人間請求確認所有權等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月八日臺灣花蓮地方法院八十七年度重訴字第一五六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十二年九月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）確認登記被上訴人名下坐落花蓮縣○○鄉○○段二九八八、二九八九二筆土地之所有權全部為胡金成所有。
（三）被上訴人應將所有坐落花蓮縣○○鄉○○段二九八八、二九八九二筆土地之所有權全部，變更登記為胡金成所有。
（四）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）有關胡金成於民國（下同）八十六年十月十八日所簽立之切結書，及上訴人於八十六年十一月三日發函與永謙營造股份有限公司（以下簡稱永謙公司），永謙公司十二月間之回函及上訴人於八十七年一月十四日回函等之事實及其法律關係：
１、查上訴人與胡金成於八十六年十月十八日所簽立之切結書，其中明確載明：「˙˙˙˙台灣省交通處公路局第一區工程處得隨時提示本切結書，向永謙營造公司及王祖昌先生請求償還債務，惟在永謙營造公司及王祖昌先生完全清償上述債務前，本人對台灣省交通處公路局第一區工程處所負之責任並未減免，台灣省交通處公路局第一區工程處仍得隨時對本人之財產為強制執行，本人願竭誠清償上述債務，絕無異議」。
２、上面的切結書已經很明白的確立了雙方的權利義務，即上訴人可以提示本切結書，向永謙營造公司及王祖昌先生請求償還債務，胡金成亦擔保，在債務未完全清償前，其仍負清償之責。
３、基於上述的協議，上訴人爰提示本切結書，向永謙營造公司請求償還債務，所以上訴人在八十六年十一月三日發函與永謙公司告知前揭協議，永謙公司亦於十二月間回函，上訴人並於八十七年一月十四日再復函，由函中很明確可知雙方係在討論永謙公司願意償還的範圍，永謙公司表示願以其對上訴人所得請領之工程款來償還胡金成所積欠的新台幣（下同）二千三百一十三萬六千零五元。但事後經計算方發現永謙公司因逾期違約尚需扣除違約金六百零六萬一千七百五十元，所以永謙公司所能領得之工程款只有二千零四十五萬八千七百三十九元。前揭切結書也明確提到：「惟在永謙營造公司及王祖昌先生完全清償上述債務前，本人對台灣省交通處公路局第一區工程處所負之責任並未減免，台灣省交通處公路局第一區工程處仍得隨時對本人之財產為強制執行，本人願竭誠清償上述債務，絕無異議」。本件事實上永謙營造公司確未完全清償上述債務，依照雙方契約的約定及當事人真意，胡金成要負清償之責，應係明確。
４、至於被上訴人在三審答辯狀中所提：「按民法三百一十九條規定，債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。˙˙˙˙胡金成以債權讓與方式，將渠對永謙公司之二千三百一十三萬六千零五元債權，移轉予上訴人，資為清償，視為代物清償，果爾，依首揭民法三百一十九條規定，債之關係消滅」。然查，依上揭情況而言，事實上永謙營造公司確未完全清償上述債務，依照雙方契約的約定及當事人真意，胡金成要負清償之責，應係明確。被上訴人指稱債之關係消滅，顯然悖違當事人真意。再者，依最高法院九十一年度台上字第六○三號判決謂：「按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第三百十九條定有明文。此項規定為學說上所謂之代物清償。故代物清償，係一種消滅債之方法，又代物清償為要物契約，其成立除當事人之合意外，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之移轉時，以經登記即成立代物清償」。本件永謙公司表示願以其對上訴人所得請領之工程款來償還胡金成所積欠的二千三百一十三萬六千零五元，但事後經計算方發現永謙公司因逾期違約尚需扣除違約金六百零六萬一千七百五十元，所以永謙公司所能領得之工程款只有二千零四十五萬八千七百三十九元，與現實應給付之差距亦還有二百六十七萬七千二百六十六元之差距，此部分胡金成當然要負責。最高法院五十年度台上字第一四六○號判例亦謂：「債權人受領他種給付以代原定之給付者，即所謂代物清償，而債務人得債權人之允許，以對於他人之債權讓與債權人，以代清償者，亦屬代物清償之一種，於法應認為有消滅債之關係之效力，惟因代物清償而讓與之債權有瑕疵時，由於代物清償乃有償契約，依民法第三百四十七條自應準用關於出賣人責任之規定，以資救濟」。此部分亦同上見解，上訴人對胡金成有債權存在，自可依民法第二百四十二條之規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，代位行使其權利。
５、民法第三百三十四條規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」。最高法院十九年上字第一○八四號判例謂：「債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件」。換言之，即使不討論當事人真意，當初所謂的抵銷，也因為給付未屆清償期，而不可能立時抵銷。被上訴人所稱之代物清償法律關係，與現實狀況亦顯有相當齟齬，依照最高法院六十五年台上字第一三○○號判例謂：「代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或轉移時，非經登記不得成立代物清償。如僅約定將來應為某他種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，而非代物清償」。是故，被上訴人以代物清償為其法律關係，其悖違法律彰彰甚矣。
（二）有關三方協議「抵銷」之真意及具體實行部分：
１、證人陳慶忠及張淑朱已明確證稱：「當時檯面上永謙公司可以領的工程款有二千四百多萬，但裡面的保固金仍有變數，所以我們後來有發函給永謙公司說，保固金的部分請他們要籌措現金」。再者，依常理公務員未經授權亦無可能為任何和解協議，免除他人債務。另證人魏玉娟亦明確稱：「˙˙˙˙我們同意抵銷二千三百多萬元，也有提到保固金可能會有問題，因為保固金有期限的問題而且如果有瑕疵還是要修補，所以有約定如果抵銷有剩下，要還給永謙公司，如果抵銷不夠的部分，胡金成還是要負責˙˙˙˙」。且法官問：當時有簽立協議書嗎？證人魏玉娟答：我在聯大法律事務所實有要求工程處的代表他們簽名，但是他們表示他們沒有辦法代表工程處簽名，所以沒有簽署什麼文書˙˙˙˙」。被上訴人一再謊稱雙方有簽和解協議，顯然都與事實不符，也與常情大相違背。
２、承上可知，永謙公司工程款，要優先扣底工程違約金及保固金，其次才是抵銷胡金成的債務，如果還有剩下，才是還給永謙公司。而依照這樣的順序，證人張淑朱計算出永謙公司抵銷胡金成債務部分為一千九百六十三萬零七百四十二元，尚不足三百五十萬五千二百六十三元。此部分抵銷的方式才是當時參方真正之意思，也才符合其法律上之效果。
３、本件不論是債權讓與或代物情償，胡金成就此本應負瑕疵擔保責任，況且胡金成還有前揭切結書的承諾。原審之認定根本只在一種情況發生，那即是「上訴人不管永謙公司債權是否到期，將來發生之債權多少，均同意在此時此刻抵銷，且一經抵銷，胡金成之債務完全消滅」。但此顯不可能發生，除了這種情況抵銷顯非適法之外，上訴人是公家機關，也不可能同意這種抵銷，而且從雙方往來文字，根本也無這種情況之表示。又從上訴人總務室處理狀況第八點來看（上載明保固金方面因未到期及恐有變數），上訴人亦根本不可能為此同意，原審忽略了這諸多事實，所認定者根本係一不可能發生之情況，根本與當事人真意及事實均不相符。
（三）本件有關「抵銷」之法律部分：
１、民法第三百三十四條規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」最高法院十九年上字第一○八四號判例謂：「債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件」，首予敘明。
２、本件永謙公司在他八十六年十二月的回函亦如此表示：「˙˙˙˙同意貴處在新台幣二千三百一十三萬六千零五元之範圍內，得就本公司所得具領的款項逕行抵銷」。事實上，在八十六年十二月，系爭永謙公司二千三百一十三萬零五元債權根本尚未發生，依前揭法條規定及最高法院十九年上字第一○八四號判例，自應至清償期屆至債權發生時始能為抵銷之計算（清償期屆至為抵銷之要件），永謙公司亦表示「得就本公司所得具領的款項逕行抵銷」。換言之，永謙公司亦自知有工程扣款之問題，其亦僅同意其有債權發生之部分（即本公司所得具領的款項）為抵銷，超過其債權部分永謙公司根本不同意清償，胡金成之債務自仍存在。
３、當初在同意永謙公司抵銷之前，上訴人也請胡金成簽切結書為以下承諾：「˙˙˙˙惟在永謙營造公司及王祖昌先生完全清償上述債務前，本人對台灣省交通處公路局第一區工程處所負之責任並未減免」。本案永謙公司確未完全清償，胡金成自仍應負責，而且依照瑕疵擔保責任，胡金成亦應負責。
４、抵銷自應至清償期屆至債權發生時始能為抵銷之計算（清償期屆至為抵銷之要件），是故，如果未屆清償期而為抵銷，該抵銷自應至清償期始能計算，此亦為當事人真意。
（四）有關被上訴人應將系爭土地所有權，變更登記為胡金成所有部分：
１、按依七十四年六月三日修正前之民法第一千零十七條第二項之規定，聯合財產中，夫之原有財產，及不屬於妻之原有財產，為夫所有。是於七十四年六月四日以前，以妻名義登記之不動產，除妻之原有財產或特有財產外，依民法第一千零十七條第二項之規定，應屬夫所有。本件系爭土地依土地登記簿所載，於五十七年十二月九日即登記於被上訴人名下，而被上訴人為胡金成之妻，二者並未特別約定夫妻財產制，應適用法定之夫妻財產制即聯合財產之相關規定，而有上述規定之適用，從而於七十四年六月四日以前取得之財產，雖登記於被上訴人名下，除屬於被上訴人之原有財產或特有財產外，應有胡金成所有之財產。
２、被上訴人於八十七年三月五日之答辯（一）狀第三項稱：「甲○○所認購之少部分，係其自民國四十七年起任職公路局期間之儲蓄所得，屬個人勞力所得」。被上訴人另於八十七年八月七日之答辯（二）狀第四項則改稱：「被上訴人自四十五年起即於苗栗縣苗栗鎮婦女會附設幼稚園任教一至五十七年購買系爭土地任職已滿十二年，被上訴人將此十二年間個人勞力所得儲蓄，購買系爭四分之一土地」。並引用當時（舊）民法第一○一三條第四款規定「妻因勞力所得之報酬」為其特有財產以抗辯。惟經上訴人攻擊指駁被上訴人薪資所得並無力購買系爭土地後，被上訴人自知無法自圓其說，旋即於八十八年七月七日辯論時，改稱其無力獨自購買系爭土地，「實係由其存儲，加上父親給的錢來購」。經上訴人再次指駁其陳述前後不一時，被上訴人又立即改稱其之前所提薪資之證明與實際領得數額不同（參八十八年七月七日言詞辯論筆錄）。被上訴人之陳述，非但反覆不一，漏洞百出，且無證據可資證明，是其主張系爭土地為其特有財產，顯不足採，如果錢真的是被上訴人所出的，何有可能就錢的來源會有如此多不同的說法。
３、被上訴人主張系爭土地為他人信託登記伊名下，更無可能，如果系爭土地是五十六年間被上訴人與訴外人羅耀仁、鄭運仁、吳玉蘭等共同出資購買，信託登記於其名下，依常理一定會有共同出資之契約書（約定出資額，及土地持分）。然被上訴人竟然提不出，實不知當初他們是如何約定，而被上訴人所提被證七之證明書係八十二年七月二十八日訂立，與買受系爭土地竟相隔二十年，且內容竟表示吳玉蘭有五百坪，甲○○有四百零六坪，羅耀仁二百坪，鄭運生二百坪，不知是以何為依據。且渠等既共同出資購買土地，何以當時並未訂約，又何以在二十年後又要由被上訴人書立證明書呢？此更顯奇怪。
４、再被上訴人於 鈞院八十八年七月七日訊問系爭土地之價格時，先稱時間太久，不記得了，經 鈞院再三訊問，方才隨口出大約每坪一百多元（參八十八年七月七日言詞辯論筆錄）。然依被上訴人所書立之證明書觀之，其距購買系爭土地之時間亦有二十五年之久，惟被上訴人卻能明確牢記各出資人認購之坪數？證明書之真偽，很難不令人懷疑。
５、最高法院八十年度台上字第二七○○號判例謂：「私有農地所有權之移轉，其承受土以能自耕者為限，˙˙˙˙違反前項規定者，其所有權之移轉無效，土地法第三十條第一項、第二項定有明文。被上訴人與訴外土陳忠正就系爭土地所訂立之買賣契約，因系爭土地之地目為田，而陳忠正不具有自耕能力，依上開規定，應屬無效。又系爭土地雖登記為上訴人所有，惟係因陳忠正無自耕能力，故以上訴人之名義而為之信託登記，此一信託登記，於登記時並無其他信託目的，則該登記僅屬消極信託，當難認為合法有效」。是故，被上訴人所辯稱係託關係等云云，除與真實不符之外，其亦顯不適法而為無效。
６、另前次庭訊時，被上訴人亦自承系爭土地其並無耕種，所有使用收益均由其堂兄，果若係共同出資，其他所有權人何以願意如此，讓他人無償使用。且農發條例通過至今，所有權人竟均無要求移轉登記之意思，此部分更與常情有違。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提交通部公路局八十八年十二月二十二日（八八）路養管字第八八五三四０五號函、上訴人九十二年五月二十二日一工工字第０九二００六０三六三號函、民事判決、上訴人向永謙公司抵銷明細表等件影本為證。並聲請訊問證人陳慶忠、張淑朱、王祥台等人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）胡金成已完全清償所挪用之押標金：緣胡金成挪用之金額共計三千三百二十五萬五千九百一十五元，胡金成陸續以匯款方式償還五百萬元、三百六十萬元及一百五十一萬九千九百一十元（見原證八第一、七項），嗣後又以債權讓與之方式（並非債務承擔），以對訴外人永謙公司之債權共計兩千三百一十三萬六千零五元讓與上訴人（見原證八第八項），則挪用之押標金已陸續還清。
（二）前述清償之現金部分（共一千零一十一萬九千九百一十元）兩造均已無爭議，以下僅就債權讓與部分（兩千三百一十三萬六千零五元）究竟有無發生清償之效力，茲詳述如下：
１、本件胡金成係以「債權讓與」之方式清償剩餘之兩千三百一十三萬六千零五元欠款，就代物清償之客體言，只需他種給付與原定方式不同即可，故本應付金錢之債務而以對第三人之債權讓與者，即可生代物清償效力，而使債之關係消滅。
２、按民法第三一九條規定：「債權人受領他種給付，以代原定之給付者，其債之關係消滅」。胡金成原積欠上訴人之押標金扣除現金清償外（詳前述）剩餘兩千三百一十三萬六千零五元欠款，已因胡金成讓與對永謙公司之債權經上訴人於八十六年十一月三日以存證信函（同原証十一）向永謙公司行使抵銷權（容後詳述）後，生抵銷之效力而消滅。
（三）胡金成與上訴人間債之關係已於上訴人行使抵銷權而歸於消滅：
１、按民法第三三五條第一項：「抵銷，應以意思表示向他方為之」，故抵銷權之行使，係屬有相對人之單獨行為；又依同法第九五條關於非對話意思表示生效時期之規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力」。
２、胡金成於八十六年十一月三日以樹林七支郵局第一四五號存証信函向永謙公司主張：「．．．以貴公司於本處各項工程款、保証金等債權共計貳仟貳佰玖拾壹萬捌仟零貳拾捌元以本處受讓胡金成債權互為抵銷．．．。」（原証十一第六行以下）。依民法第九五條之規定，該抵銷已於到達時生效；且永謙公司亦於八十六年十二月三十日函覆上訴人：「同意貴處在新台幣貳仟參佰壹拾參萬陸仟零伍元之範圍內，得就本公司所得具領之款項逕行抵銷．．．」（被証十四）表示同意抵銷，至此永謙公司與上訴人間債之關係已經消滅，則胡金成對上訴人所積欠之剩餘欠款（即債權讓與之貳仟參佰壹拾參萬陸仟零伍元部分）業已清償完畢。上訴人雖於九十二年五月二十二日以一工工字第０九二００六０三六三號函向永謙公司表示：「貴公司應給付本處逾期罰款新台幣（下同）六百零六萬一千零七十五元及自九十年四月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」（被上更證四）；惟其以新發生之違約金債權遲至九十二年五月中所為抵銷之意思表示亦在八十六年十一月三日存證信函之後，故亦不生效力。
３、再者，交通部公路局於八十八年十二月二十二日以（八八）路養管字第八八五三四０五號函覆上訴人：「貴處新竹工務段辦公大樓改建工程，已於八十八年六月三十日驗收合格，有關於其罰款為六百零六萬一千七百五十元請依合約規定，由末期估驗款、保留款、履約保證金扣抵」（被上更證五）。該函係上訴人機關內部往來之公文，並未依民法第三三五條向他方（永謙公司）為抵銷之意思表示，自不生效力；縱設上訴人向永謙公司為抵銷之意思表示，仍因其晚於八十六年十一月三日存證信函所為之意思表示而不生抵銷之效力。
４、經上訴人之會計主任張淑朱到庭證稱：「大致情形如代理人所提的抵銷明細表，但在第一項第十五筆、第二項第五筆均要扣逾期罰款，及第三項第二筆，也是到期要扣逾期罰款˙˙˙」（見九十二年四月三十日準備程序筆錄第四頁第三行以下）。然上訴人於八十六年十一月三日係就永謙公司之「全部工程款債權」主張抵銷，並未排除有其他工程款範圍不在抵銷之列，則依上訴人八十六年十一月三日樹林七支郵局第一四五號主張抵銷之存証信函中書明係：「．．．以貴公司於本處『各項工程款』、保証金等債權共計貳仟貳佰玖拾壹萬捌仟零貳拾捌元以本處受讓胡金成債權互為抵銷．．．」，並無指定排除何項工程款項不主張抵銷。而永謙公司之回函中亦係以「同意貴處在新台幣貳仟參佰壹拾參萬陸仟零伍元之範圍內，得就本公司所得具領之款項逕行抵銷．．．」，表示得逕行扣除，並未約定有何款項得以排除。
５、綜上，本件上訴人所為抵銷之意思表示依民法第九五條之規定，已於最初八十六年十一月三日樹林七支郵局第一四五號存證信函到達時生效，則上訴人後來所為抵銷之意思表示均不生效力。
（四）永謙公司之「所有工程款」業經兩造「特約」（民法三三四條但書）僅供抵銷胡金成欠款部分，自不得挪作抵銷其他債權：
１、按民法第三三四條之規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」。
２、証人魏玉娟於本案供稱：（法官問：証人魏玉娟是否可以請你說明，在八十八年十二月二十四日你在聯大法律事務所與胡金成有什麼協調的內容？）魏玉娟答：「．．．我和工程處所談的內容是，永謙公司在工程處的工程款同意抵銷胡金成欠工程處的貳仟參佰多萬元，當時工程處有提出一張表格，表上列的工程款有貳仟肆佰多萬元，我們同意抵銷貳仟參佰多萬元．．．」（見九十二年四月三十日準備程序筆錄第七頁倒數第八行）；（法官問：工程處有說明對於永謙公司能抵銷的金額款項部分，你對此部分有何意見？）魏玉娟答：「．．．有關違約罰款部分我們有爭議．．．」（見筆錄第八頁第八行）。則觀諸魏玉娟之証詞及上訴人自撰之處理流程表第六點載明：「˙˙˙在聯大法律事務所協調達成共識˙˙˙」（原証八），及上訴人總00000000號函（原証六）中說明：「依據八十六年十二月二十四日於聯大法律事務所協調及八十六年十二月三十日貴公司函辦理」；可知雙方於八十八年十二月二十四日於聯大法律事務所協調時，係以一張記載永謙公司於上訴人處未處置之各項工程款調查表為準（見被証十五），該表中記載預定抵銷之工程款包括：「一二０線0K+275~1K+350挖掘路面修復工程、台一線湖口－新竹62K+100~63K+791拓寬改善工程、台一線21K+030~810道路拓寬改善工程、台一線湖口－新竹58K+241～62K+100拓寬改善工程、台一線77K+964~79K+720拓寬中油挖掘A.C.路面修復、台一線46K+800~47K+005排水改善、１１４線26K+370~27K+100慢車道舖設柏油及排水、台四線 2K+100~4K+156.71段拓寬改善工程、台一線79K+200~735灌溉排水改善、１１２線觀音－中壢 0K+000~5K+000段拓寬工程、１１２線觀音－中壢0K+000~5K+000段拓寬工程電信局管道工程、１１２線觀音－中壢5k+478.335~10K+000 段拓寬工程、北訓中心學員實習工廠及宿舍新建工程、第一區工程處第四公務段辦公大樓改善工程、第一區工程處第三公務段辦公大樓改善工程」（擬抵銷之金額共計貳仟肆佰零玖萬玖仟柒佰玖拾柒元）（被證十五）。則當時就擬加以抵銷之工程款範圍可知雙方已有特約，則依民法第三三四條但書之規定，上訴人即不得再事後主張以其他債權來排除原已約定用於抵銷胡金成欠款之工程款。
３、退萬步言，縱依上訴人所辯部分保固金未到期，未達抵銷適狀時尚不能生效；惟如前所述既就上開工程預定抵銷之範圍業經三方達成共識, 因此在法律上三方已然預立有「預定抵銷契約」。再佐以上訴人業已於八十六年十一月三日以樹林七支郵局第一四五號存證信函為抵銷之意思表示，故依「預定抵銷契約」之約定，至少亦於保固金等到期之剎那（因一到期即達抵銷適狀）即自動發生抵銷之效力。殊難因渠事隔多年後之九十二年五月二十二日，另以公文表示以違約金債權來抵銷第四工務段之工程款保固金，而使原來業已生效之抵銷效力發生動搖。
（五）訴外人胡金成已與上訴人「達成和解」，按民法第七三七條明定「和解」具有創設效力，上訴人自不得再向胡金成主張和解內容以外之權利，茲詳析如下：
１、和解內容：被上訴人於原審歷次答辯狀一再主張，胡金成已依約分三次匯入現金共一千零一十一萬九千九百一十元整（即分別為五百萬、三百六十萬、一百五十一萬九千九百一十元三次），另餘款二千三百一十三萬六千零五元則雙方已約定債權讓與後由永謙公司之工程款債權抵銷之。上揭「和解」之共識內容亦為上訴人在原審八十八年五月四日言詞辯論意旨（二）狀原證八第六大點所自認；其原證八第六點略謂：「．．．．本處代表政風室主任會同律師、胡金成夫婦與永謙公司代表人於聯大法律事務所協調，終於達成共識，由永謙公司發函同意本處抵銷工程款二千三百一十三萬六千零五元，胡員負責餘款一百五十一萬九千九百一十元（即第三次匯現金之金額）．．．．」。其既自認「達成共識」則「和解契約」已然成立並生效，依民法第七三七條之規定，上訴人僅得請求履行和解契約（按：胡金成將巨額債權移轉予上訴人，即為履約行為），不得再為與和解契約內容相牴觸之主張。
２、和解內容已履行：依前述上訴人自認之和解內容有二，其一為胡金成負責籌措餘款一百五十一萬九千九百一十元，此部分胡金成已於八十六年十二月二十六日履行完畢（見鈞院前審被上證六）。另永謙公司回函同意抵銷部分，亦於八十六年十二月三十日履行完畢（見鈞院前審被上證七）。故原「和解契約」均已履行完畢，上訴人自不得再對胡金成主張和解契約以外之事項。
３、至於上訴人是否另對永謙公司新發生債權，例如：其所謂違約金、保固金等，與原和解契約之效力不生影響；如假設有對永謙公司新發生債權，上訴人亦可另行訴請永謙公司給付，與訴外人胡金成無涉。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提永謙公司工程款調查表、上訴人八十七年一月十四日總00000000號函、一工工字第０九二００六０三六三號函、交通部公路局八十八年十二月二十二日（八八）路養管字第八八五三四０五號函、臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二三九七號上訴人民事陳報狀、上訴人向永謙公司抵銷明細表等件影本為證。並聲請訊問證人魏玉娟、賴昌民，及向聯大法律事務所函調會議紀錄。
理 由
一、本件上訴人之法定代理人原為「吳進興」，因職務異動，已於九十一年八月十六日起變更為「乙○○」，並依法承受訴訟，核無不核，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：訴外人胡金成原係其所屬員工，惟因執行職務時不法侵占上訴人公款三千三百二十五萬五千九百十五元，嗣經上訴人發現上情向檢察官告訴偵辦後，胡金成始分別於八十六年九月八日、九月十三日及十二月二十六日，各清償原告五百萬元、三百六十萬元及一百五十一萬九千九百十元，共計一千零十一萬九千九百十元，胡金成尚積欠上訴人二千三百一十三萬六千零五元。而八十六年十月十八日胡金成出具切結書，願將其對訴外人永謙公司之債權二千三百一十三萬（六千零五元）轉讓予上訴人，以清償對上訴人所負債務，惟在永謙公司完全清償上述債務前，胡金成對上訴人之責任並未減免，雖上訴人及永謙公司均已承認該項切結書之約定而發生債權讓與之效力，然永謙公司對於上訴人之各項工程款債權，扣除違約金等債務，僅為二千零四十五萬八千七百三十九元，兩相折抵，胡金成對於上訴人仍有二百六十七萬七千二百六十六元之債務應予負責。且桃園地院八十六年度訴字第九四七號判決亦認胡金成應將向上訴人詐得之財物計二千零五十萬元追繳發還上訴人，是胡金成尚積欠上訴人共二千三百十七萬七千二百六十六元。而被上訴人係胡金成之妻，其於五十七年十二月九日以買賣為原因，登記其名義坐落花蓮縣○○鄉○○段第二九八八、二九八九號二筆土地之所有權，依七十四年六月五日修正前民法親屬編第一千零十七條之規定，應屬夫胡金成所有，因胡金成迄未辦理變更名義，顯然怠於行使權利（所有物妨害除去請求權），爰依民法第二百二十二條及八十五年九月二十七日修正增訂民法親屬編施行法第六條之一第一款之規定，於八十六年九月二十五日代位胡金成提起本訴，求為判決確認系爭土地為胡金成所有，被上訴人並應將系爭土地所有權變更登記為胡金成所有等語。
三、被上訴人則以：系爭債權讓與既經通知債務人永謙公司，即已發生效力，而永謙公司當時對於上訴人有二千四百零九萬九千七百九十七元，該項債務經上訴人及永謙公司均同意以二千三百十三萬六千零五元抵銷，則上訴人對於永謙公司尚負有債務，胡金成對上訴人之債務業已完全清償，上訴人即不得行使債權人之代位權。再系爭土地係被上訴人自己勞力所購得，且當初因資力不足，乃由親友吳玉蘭等四人共同購買後信託登記於被上訴人名下，並非被上訴人單獨所有，胡金成無權向被上訴人要求更名登記，更毋論上訴人有何權利可言。又兩造與永謙公司於八十六年十二月二十四日已達成和解，上訴人自不得基於和解契約外之權利向被上訴人主張，故上訴人之請求均無理由等語，資為抗辯。
四、本件上訴人起訴主張之事實，業據其提出土地登記簿謄本、身分證、切結書、省政府公報、起訴書、計算書、存證信函及回執、胡金成挪用公款處理明細表、永謙公司工程款調查表三件、存證信函及交通部公路局函等資料為證；惟被上訴人則否認上訴人對於其夫胡金成尚有任何債權存在，且系爭土地均係其個人及其他共有人吳玉蘭、鄭運生及羅耀仁所有，而信託登記於其名下，並非胡金成之財產。而按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。是故本件首應予審究之爭點：
即上訴人對於胡金成是否仍有債權存在而得代位其行使權利？經查：
（一）胡金成因侵占公款，而對於上訴人負有三千三百二十五萬五千九百十五元之債務，經於八十六年九月八日、九月十三日及十二月二十六日，各清償上訴人五百萬元、三百六十萬元及一百五十一萬九千九百一十元，共計一千零十一萬九千九百一十元，兩相扣除後，胡金成尚積欠上訴人二千三百一十三萬六千零五元等情，為兩造所不爭，並有被上訴人提出之匯款單（參台北地方法院八十七年度重訴字第一六六號卷第一五頁至十九頁）及胡金成提出之切結書（參同上卷第二六頁）附卷可稽，堪認上訴人此部份主張為真正。
（二）次查胡金成於八十六年十月十八日出具之上開切結書，謂「立切結書人胡金成，茲同意轉讓本人對永謙營造公司之全部債權（債權金額新台幣貳仟參佰壹拾參萬元）及本人對王祖昌先生之全部債權（債權金額新台幣玖佰肆拾萬元），以清償本人對臺灣省交通處公路局第一區工程處所負債務及利息，臺灣省交通處公路局第一區工程處得隨時提示本切結書，向永謙營造公司及王祖昌先生請求償還債務．．．」等語。上訴人隨即於八十六年十一月三日發函（參花蓮地方法院八十七年重訴字第一五六號卷第九八頁）予永謙公司，謂「本處前出納胡金成利用職務之便，挪用公款參仟參佰貳拾伍萬伍仟玖佰貳拾伍圓，並於調查局供稱將該款借與貴公司貳仟參佰拾參萬圓，且立下切結書，同意轉讓全部債權予本處，本處業已催請貴公司至本處清償債務，迄今未見回覆，今本處主張以貴公司於本處之各項工程款，保證金等債權共計貳仟貳佰玖拾壹萬捌仟零貳拾捌圓以本處讓胡金成債權互為抵銷，本處不再發給貴公司任何款項，特此通知」等語。嗣八十六年十二月二十四日上訴人指派其總務主任、會計主任、政風室顏輝德，會同律師、胡金成夫婦、永謙公司代表人，在聯大法律事務所協調達成共識，由永謙公司發函同意上訴人抵銷工程款二千三百一十三萬六千零五元，胡金城負責籌措虧空餘款一百五十一萬九千九百一十元；及八十六年十二月二十六日上訴人原虧空帳戶收入一百五十一萬九千九百一十元（參同上花蓮地院卷第八十頁）。且永謙公司隨於八十六年十二月三十日發函上訴人，謂「貴處八十六年十一月三日所發樹林七支郵局第一四五號存證信函敬悉，貴處主張以胡金成先生對本公司之債權新台幣貳仟參佰壹拾參萬元，與本公司對貴處之工程款暨保證金等債權貳仟貳佰玖拾壹萬捌仟零貳拾捌元互為抵銷。經查本公司並未對胡金成先生負有任何債務，來函所指，容有誤解。惟本公司代表人前因不知胡金成生侵占公款情事，於不知情之前提下，向胡金成先生借貸新台幣貳仟參佰拾參萬元，以供周轉之，本公司基於本公司在貴處現在及將來所得領取之工程款及保證金已逾胡金成先生債權金額，為敦促還款，並維護貴我雙方之情誼，同意貴處在新台幣貳仟參佰拾參萬陸仟零伍元之範圍內，得就本公司所得具領之款項逕行抵銷，以清償代表人所負債務，至本公司在貴處其餘款項及在公路局各處所得領取之款項，希貴處勿予主張，以維持本公司之正常運轉所需」等語。上訴人即於八十七年一月十四日發函（參同上花蓮地院卷第三九頁）謂「貴公司來函同意本處八十六年十一月三日所發樹林第七支郵局第一四五號存證信函逕行抵銷工程款及保證金二千三百十三萬六千零五元整，以清償代表人所負之債務，為求公款早日轉帳歸墊，請速派員辦理請款手續。保固金方面仍請貴公司籌措現金」等語，均有兩造及永謙公司所提切結書、存證信函及公函，及上訴人所提出「前出納胡金城挪用保證金總務室處理情形明細表」等件在卷可查。（參花蓮地方法院八十七年重訴字第一五六號卷第九八頁、同上台北地院卷第二０頁、同上花蓮地院卷第三九頁、第八十頁）。
（三）按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」，民法第七百三十六條、第七百三十七條分別訂有明文。且和解契約之訂立，並非要式行為，自不以契約當事人在和解書上簽名蓋章為其成立要件（最高法院四十四年度台上字第一七０七號判決參照）。又「和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付」、「和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契妁之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張」、「和解契約以當事人締約當時兩造合致之意思表示，為成立要件，雖一造表意人於其表示意思時，本無欲受其所表示意思拘束之意，苟非此意為他一造所明知，其表示之意思究不因之而無效，即於和解契約之成立及效力，不生影響」、「欠缺代理權之行為應許追認，故代理人在和解當時雖未經特別委任，而一經追認之後，不但該造當事人應受拘束，即對造當事人亦無可請求撤銷之理」，亦分經最高法院著有八十三年台上字第六二０號、十九年上字第一九六四號、十八年抗字第二六八號判例可資參照。本件上訴人主要請求依據係訴外人胡金成於八十六年十月十八日出具之切結書，惟嗣於八十六年十二月二十四日上訴人指派其總務主任、會計主任、政風室顏輝德，會同律師、胡金城夫婦、永謙公司代表人，在聯大法律事務所協調達成共識，由永謙公司發函同意上訴人抵銷工程款二千三百一十三萬六千零五元，胡金成負責籌措虧空餘款一百五十一萬九千九百一十元；及八十六年十二月二十六日上訴人原虧空帳戶收入一百五十一萬九千九百一十元等情，為上訴人所製作並於原審提出之「前出納胡金城挪用保證金總務室處理情形明細表」文書所自承。被上訴人亦據此主張上訴人與訴外人胡金成於八十六年十二月二十六日成立和解契約，變更訴外人胡金成於八十六年十月十八日出具切結書之內容。審之訴外人胡金成於八十六年十月十八日出具之切結書內容，與上訴人所提前揭文書內容記載，訴外人胡金成之義務顯有變更。且前揭文書內容明白記載「八十八年十二月二十四日本處代表總務主任、會計主任、政風室顏輝德，會同律師、胡金成夫婦、永謙公司代表人，於聯大法律事務所協調，終於達成共識，由永謙公司發函同意上訴人抵銷工程款二千三百一十三萬六千零五元，胡員負責籌措虧空餘款一百五十一萬九千九百一十元」，既謂「達成共識」，應為上訴人、胡金成、永謙公司三方意思表示已合致，而有和解契約之效力。再胡金成隨即依該和解契約，於八十六年十二月二十六日給付一百五十一萬九千九百一十元一節，復為上訴人所不爭執；益見胡金成主觀上認八十八年十二月二十四日之協調結果已成立和解契約，而依約履行。雖證人即上訴人當時之會計主任張淑朱在本院證稱：時間太久已不記得當時所談內容，其原則是縱有結論也要簽報機關首長同意才能決定等語；證人即上訴人當時之總務主任陳慶忠在本院證稱：是委託律師和他們談，他們就是說要將錢還給我們，並沒有簽立任何文書等語；然經本院提示「前出納胡金城挪用保證金總務室處理情形明細表」訊以證人陳慶忠其坦承該文書為上訴人總務室製作，用以向首長報告本案處理經過等語。是縱證人等代理權有欠缺，既經其首長同意並於訴訟中提出，應已追認其代理權；及證人等於其表示意思時，無欲受其所表示意思拘束之意，既未能證明此意為胡金成所明知，其表示之意思究不因之而無效，即於和解契約之成立及效力，不生影響。另證人即永謙公司負責人之配偶魏玉娟在本院證稱：當時工程處有提出一張表格，表格上列的工程款有二千四百多萬元，我們同意抵銷二千三百多萬元，也有提到保固金可能會有問題，因為保固金有期限的問題而且如果有瑕疵還是要修補，所以有約定如果抵銷有剩下，要還給永謙公司，如果抵銷不夠的部分，胡金成還是要負責，而且我有聲明只能就該工程處的工程款代償，這點在協議書上有記載很清楚等語；惟嗣其又表示未簽署任何文書，且證人張淑朱、陳慶忠亦均證稱當日未簽立任何文書，且經本院向聯大法律事務所函詢結果該所並無當日協調會之文字紀錄，有該事務所復函在卷；已見證人魏玉娟所述「有約定如果抵銷有剩下，要還給永謙公司，如果抵銷不夠的部分，胡金成還是要負責，而且我有聲明只能就該工程處的工程款代償，這點在協議書上有記載很清楚」一節非實。又酌之證人魏玉娟為永謙公司負責人之配偶，其所言自有可能偏袒永謙公司；及八十八年十二月二十四日協調當時如有約定「抵銷不夠的部分，胡金成還是要負責」，此係對上訴人有利之約定，應會記載在上訴人自行製作之文書上；然觀之上訴人所提之「前出納胡金城挪用保證金總務室處理情形明細表」，並無此記載，難認當時有此約定。再觀永謙公司隨於八十六年十二月三十日發函上訴人，謂「本公司˙˙˙˙，同意貴處在新台幣貳仟參佰拾參萬陸仟零伍元之範圍內，得就本公司所得具領之款項逕行抵銷，˙˙˙˙」；與上訴人於八十七年一月十四日發函予永謙公司謂「貴公司來函同意本處八十六年十一月三日所發樹林第七支郵局第一四五號存證信函逕行抵銷工程款及保證金二千三百十三萬六千零五元整，以清償代表人所負之債務，為求公款早日轉帳歸墊，請速派員辦理請款手續。保固金方面仍請貴公司籌措現金」；亦可見八十八年十二月二十四日上訴人與永謙公司約定將工程款用於抵銷胡金成所餘全部債務，保固金則另由永謙公司籌措繳交，並無證人魏玉娟所述「有約定如果抵銷有剩下，要還給永謙公司，如果抵銷不夠的部分，胡金成還是要負責，而且我有聲明只能就該工程處的工程款代償，這點在協議書上有記載很清楚」之約定無訛。揆諸前揭法律規定及判例（決）旨意，上訴人與胡金成於八十八年十二月二十四日已成立和解契約，胡金成並已依約履行；是上訴人主張八十八年十二月二十四日無簽立書面，未與胡金成成立和解契約云云，尚無可採。
（四）況依證人即上訴人負責處理與永謙公司工程款業務之員工王祥台在本院所提出之上訴人向永謙公司抵銷明細表（如附件一。製作日期九十二年五月十五日）記載，顯示永謙公司工程款用於扣抵胡金成挪用公款部分，未包括「本處四段辦公大樓改建末期款」四百二十一萬二千零二元（註明係扣抵逾期罰款），尚不足三百五十萬五千二百六十三元；竟較上訴人前所主張「永謙公司對於上訴人之各項工程款債權，扣除違約金等債務，僅為二千零四十五萬八千七百三十九元，兩相折抵，胡金成對於上訴人仍有二百六十七萬七千二百六十六元之債務」為多，已見矛盾。而上訴人所不否認為真正之其前在臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二三九七號確認債權存在之事件中，於九十二年三月二十四日所提出之民事陳報狀所附上訴人向永謙公司抵銷明細表（如附件二），卻記載「本處四段辦公大樓改建末期款」四百二十一萬二千零二元，已用以扣抵胡金成債務。經本院詢以上開末期款四百二十一萬二千零二元，何時主張抵銷永謙公司之逾期罰款，上訴人則提出其於九十二年五月二十二日所發之一工工字第０九二００六０三六三號函，證明該末期款四百二十一萬二千零二元用於抵銷永謙公司之逾期罰款。查上訴人於九十二年三月二十四日於訴訟中主張該末期款四百二十一萬二千零二元已用以扣抵胡金成債務，且該上訴人向永謙公司抵銷明細表（如附件二），亦由永謙公司負責人於九十二年四月二日傳真至本院，在此之前永謙公司已知悉，當然已生抵銷之效力；上訴人雖又於九十二年五月二十二日發函予永謙公司，以該函表示將該末期款四百二十一萬二千零二元抵銷永謙公司之逾期罰款，並不生抵銷之效力。故依證人王祥台在本院所提出之上訴人向永謙公司抵銷明細表（如附件一。製作日期九十二年五月十五日）記載，永謙公司工程款用於扣抵胡金成挪用公款後，僅不足三百五十萬五千二百六十三元；再扣抵上訴人另案主張用於扣抵胡金成債務之「本處四段辦公大樓改建末期款」四百二十一萬二千零二元（如附件二），即無不足情形。換言之，縱上訴人與胡金成於八十八年十二月二十四日未成立和解契約，胡金成對上訴人亦已無債務可言。上訴人辯稱當時約定之抵銷方式，永謙公司之工程款，要優先扣抵違約金及保固金，其次才抵銷胡金成之債務云云；顯與上訴人於八十七年一月十四日發函予永謙公司（參同上花蓮地院卷第三九頁）所稱「貴公司來函同意本處八十六年十一月三日所發樹林第七支郵局第一四五號存證信函逕行抵銷工程款及保證金二千三百十三萬六千零五元整，以清償代表人所負之債務，為求公款早日轉帳歸墊，請速派員辦理請款手續。【保固金方面仍請貴公司籌措現金】」之內容不符，亦難憑採。
（五）至上訴人主張台灣桃園地方法院八十六年度訴字第九四七號刑事判決（參同上花蓮地方法院卷第一六六頁），判令胡金成詐取所得之財物二千零五十萬元應追繳發還上訴人之部分，係因刑法共同正犯之關係所諭知之刑罰，與本件上訴人所主張之二千三百一十三萬六千零五元之債權無關。上訴人自難引據上開判決，資為胡金成對於上訴人於本件仍有未償債務之請求權基礎自明，上訴人此項主張亦嫌無據。
（六）綜上所述，本件被上訴人主張上訴人對於胡金成已無任何債權為可採，上訴人所辯均為無可取。從而上訴人主張被上訴人係胡金成之配偶，其於五十七年十二月九日以買賣為原因，登記其名義之系爭土地，依七十四年六月五日修正前民法親屬編第一千零十七條之規定，應屬夫胡金成所有，因胡金成迄未辦理變更名義，顯然怠於行使權利（所有物妨害除去請求權），而依民法第二百四十二條及八十五年九月二十七日修正增訂民法親屬編施行法第六條之一第一款之規定，於八十六年九月二十五日代位胡金成提起本訴，求為判決確認系爭土地為胡金成所有，顯屬無據；上訴人又請求被上訴人並應將系爭土地所有權變更登記為胡金成所有一節，尤乏理由。
五、本件上訴人對於胡金成既已無債權存在，上訴人以其基於債權人之地位，代位胡金成主張所有物妨害除去請求權，求為判決確認系爭土地為胡金成所有，並請求被上訴人將系爭土地所有權變更登記予胡金成，即有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及併駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲請調查之證據，對本件判決之結果並無影響，核無一一審究必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 黃 永 祥法官 林 德 盛右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 劉 夢 蕾中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。