臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十三年度上字第一六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 鍾年展律師被 上訴 人 名捷房屋仲介有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 曾泰源律師右當事人間請求給付委任報酬事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院九十二年度訴字第三○一號中華民國九十三年四月二日第一審判決，提起上訴，本院於九十三年九月二十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張訴外人蘇炳文於民國（下同）九十二年三月一日與被上訴人訂立委託銷售契約書，委託被上訴人仲介出賣坐落花蓮縣○○鄉○○段一○○三及一○○五地號二筆土地（下稱系爭土地），面積合計三千五百九十六平方公尺，委託出賣價格為每坪新台幣（下同）五萬五千元，仲介報酬為委託出賣成交價之百分之四。上訴人於九十二年三月三日亦與訴外人陳俊音簽立不動產購買意願書，委託仲介購買系爭土地，願意購買之價額為五千二百萬元。嗣經被上訴人與陳俊音之居間仲介結果，買賣雙方願以五千二百萬元成交，由陳俊音簽立定金收據，代收下買方一百萬元定金，約定餘款尚計五千一百萬元，賣方蘇炳文實拿四千二百萬元，不負擔土地增值稅，配合節稅。嗣買賣雙方於數日後前往卓建和代書處簽訂土地房屋買賣契約書，亦約定賣方實得價金四千二百萬元，至於履行本契約之土地鑑界分割、所有權移轉仲介服務費、土地增值稅概由買方即上訴人負擔。依委託銷售契約，賣方本應支付被上訴人買賣價金百分之四之仲介費用，計二百零八萬元。惟扣除賣方實得價金四千二百萬元後，所剩餘額一千萬元部分，減去土地增值稅一筆六百四十三萬五千三百三十七元，另筆十一萬一千二百七十二元，代書費四萬九千八百八十七元，及私設道路未過戶費一百八十萬元後，僅剩一百六十萬三千五百零四元，有所減縮，但被上訴人基於服務至上，未依委託銷售契約向賣方主張。詎料上訴人竟拒絕給付仲介服務費一百六十萬三千五百零四元予被上訴人；賣方則表示其實收四千二百萬元，仲介報酬由買賣餘款支付，應由被上訴人自行向上訴人收取，與其無關，而怠於行使對上訴人之請求。爰依仲介服務費請求權與民法第二百四十二條代位權之規定，請求判命上訴人應給付蘇炳文、蘇椿琇一百六十萬三千五百零四元，及自本件訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，再由被上訴人受領之，並聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以訴外人蘇椿琇並非被上訴人之債務人，被上訴人不得代位其行使權利。又上訴人僅向陳俊音表示同意支付賣方仲介費用十萬元，且簽訂系爭買賣契約書時，僅於契約上註明有關仲介服務費由上訴人負擔，並未明白約定上訴人應支付被上訴人多少仲介服務費，也未提到由一千萬元扣除土地增值稅、代書費及規費等，即為上訴人應支付之仲介服務費，被上訴人請求上訴人給付一百六十萬三千五百零四元之仲介服務費，顯無理由。又系爭買賣契約約定仲介服務費由上訴人負擔，其真意係由上訴人直接支付被上訴人，被上訴人基此約定，直接對上訴人取得仲介服務費之債權，依其法律性質，應屬第三人利益契約，上訴人與訴外人蘇炳文間並無仲介服務費之債權債務關係存在，訴外人蘇炳文與被上訴人間就仲介服務費之約定亦已合意終止，二人間已無債之關係存在，被上訴人依代位權之法律關係起訴，其主張之訴訟標的似有錯誤；且代位權之行使以債務人陷於無資力為必要，蘇炳文方才取得買賣價金四千萬元，非無資力，被上訴人之主張與行使代位權之要件顯不符等語，資為抗辯。
三、原審依被上訴人之請求，判決上訴人應給付蘇炳文一百六十萬三千五百零四元，及自民國九十三年一月七日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，再由被上訴人受領之，並為附條件假執行之宣告；另就請求上訴人給付訴外人蘇椿琇部分，駁回被上訴人之請求。上訴人對前開不利部分之判決聲明不服，求為廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、被上訴人主張之事實，業經提出委託銷售契約書、不動產購買意願書、定金收據及買賣契約書為證。查上開定金收據上記載立據人收到定金一百萬元，餘款尚計五千一百萬元，並於附註「特約事項」載明：賣主實拿四千二百萬元正，不負擔任何增值稅，配合節稅。又買賣契約書雖記載買賣價款四千二百萬元，但附註：本約簽訂後有關土地鑑界分割、所有權移轉仲介服務費、其他土地增值稅概由甲方（即上訴人）負擔等語。另證人陳俊音於原審證稱：訂金收據字據的內容是名捷公司的人員所寫的，下面的簽名是我簽的，雙方所約定買賣價格為五千二百萬元，我簽這份收據時上訴人沒有在場，上訴人在事前就知道我要簽的收據的情形，買方是我本人出面，賣方由名捷公司的人員顏汝燁出面，完成議價五千二百萬元，簽約時有講好契約上要書寫四千二百萬元，其餘的一千萬元要支付代書費、增值稅、仲介費，所以才有附註條款等語（原審卷第五十八、五十九頁）。證人卓建和即系爭買賣契約見證人亦於原審證稱：本件買賣契約的條款是我幫雙方擬定，簽字的時候我也在場，當時買賣價格書面上是四千二百萬元，實際買賣價格是五千二百萬元，賣方說要實拿四千二百萬元，差額的一千萬元，作為土地增值稅、賣方的仲介服務費及代書費及規費，這是雙方講好，增值稅當時預估八百多萬元，另外買方提出一個問題，整個基地裡面要私設道路，私設道路分割後不移轉，可以省增值稅一百多萬元，為了節稅方案，賣方認為太麻煩，於是買方楊先生就提議契約就註明四千二百萬元全部給賣方，其餘增值稅、仲介服務費等費用由買方負擔等語（原審卷第六十三、六十四頁）。上訴人聲請之證人即蘇炳文之子蘇佑霆亦於本院證稱：稅金、仲介費是由買方自己處理，我們只有實拿四千二百萬元，虛的到底多少錢代書知道，這都是代書在辦的，原來有提到價金五千二百萬元，後來簽約的時候是說讓我們實拿多少錢，其他的我們不要管等語。足見被上訴人主張系爭買賣之價金為五千二百萬元，除由賣方實拿四千二百萬元外，其餘之一千萬元，作為支付土地鑑界分割、所有權移轉仲介服務費、土地增值稅之用等情，可以採信。又買賣契約書雖未註明由上訴人支付之仲介服務費之金額，然既已記載有關土地鑑界分割、所有權移轉仲介服務費、其他土地增值稅概由上訴人負擔，自足認定其餘之一千萬元，於扣除土地鑑界分割、土地增值稅等費用後，所餘金額即為上訴人應支付之所有權移轉仲介服務費。另證人即上訴人之子楊國志雖於原審證稱：在簽訂買賣契約以前，陳俊音有來找我父親，說明接洽的情形等語；證人姜菊蘭亦於原審證稱：去年上訴人與陳俊音在談買賣的事．．最後是上訴人與陳俊音講好等語。然此僅為上訴人與陳俊音之間之談話，縱使上訴人僅向陳俊音表示同意支付賣方仲介服務費十萬元，亦不能以此作為對抗蘇炳文或被上訴人之事由。
五、上訴人雖抗辯上開不動產購買意願書之有效期間至九十二年三月六日二十四時為止，被上訴人所提之定金收據，其上日期為九十二年三月七日，已超過上訴人之授權有效期間，上訴人已不受該不動產購買意願書所載條件之拘束，且收據非地主即訴外人蘇炳文所親筆簽立，上訴人否認該收據為真正等語。惟陳俊音於上開定金收據簽名時，曾為上訴人出面支付定金一百萬元予被上訴人，且上訴人亦已就仲介費用與陳俊音進行會算，並支付仲介費予陳俊音等情，為上訴人所不爭執，足認上訴人於不動產購買意願書所定期限之九十二年三月六日屆期後，仍續委託陳俊音進行仲介之相關服務，自可認定上訴人已同意延展委託仲介之期限，自應受該不動產購買意願書所載條件之拘束。且該定金收據有陳俊音之簽名，亦經陳俊音陳明在卷，上訴人否認該收據之真正，並不可採。
六、按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間之「指示給付關係」，尚非民法第二百六十九條所規定之第三人利益契約，最高法院九十二年台上字第二五八一號判決可資參照。查本件買賣契約書固附註有本約約簽訂後有關土地鑑界分割、所有權移轉仲介服務費、其他土地增值稅概由甲方（即上訴人）負擔等語，惟並未指明上訴人應將仲介服務費直接給付被上訴人，尚難認定上訴人與蘇炳文間已成立由上訴人向被上訴人為一定之給付，且被上訴人已因此取得直接請求上訴人給付仲介服務費之約定。亦即上訴人與蘇炳文間，就仲介服務費之約定，並非成立第三人利益契約，僅係成立買賣雙方當事人與被上訴人間之「指示給付關係」，上訴人與訴外人蘇炳文間就仲介服務費部分仍存有債權債務關係。如上訴人願意直接交付被上訴人，固無問題。如上訴人不此之為，蘇炳文依買賣契約之約定，除實拿四千二百萬元外，自仍得請求上訴人給付仲介服務費，再依委託銷售契約交給被上訴人；被上訴人尚無權利逕向上訴人請求給付仲介服務費。上訴人抗辯本件買賣契約關於仲介服務費由上訴人負擔之約定，其真意係由上訴人直接支付被上訴人，被上訴人基此約定，直接對上訴人取得仲介服務費之債權，依其法律性質，應屬第三人利益契約，上訴人與訴外人蘇炳文間並無仲介服務費之債權債務關係存在，訴外人蘇炳文與被上訴人間就仲介服務費之約定亦已合意終止，二人間已無債之關係存在云云，非可採取。
七、再按債權人為保全其債權，行使民法第二百四十二條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時，即得為之，最高法院七二年台上字第三五三四號判例可資參照。該條僅規定「債務人怠於行使其權利時」，並非規定為「債務人陷於無資力或債權人對債務人為強制執行後不能滿足債權時」，始得行使代位權，可知該條之立法意旨係於債務人不積極請求其對他人之債權時，為保全債權人之債權而賦予債權人代位請求之依據。如要求必須債務人陷於無資力或遭強制執行後仍未能清償債務時，債權人始得行使代位權，極可能已錯過代位行使債權之有利時機，且不啻要求債權人於行使代位權時尚需舉證被代位之債務人之資力狀況，殊有害於代位權行使之便利性，而折損保全債權人債權之效果。查蘇炳文迄未依委託銷售契約支付仲介服務費給被上訴人，亦未依買賣契約請求上訴人給付仲介服務費等情，為上訴人所不爭執，復經證人顏汝燁於原審證稱無訛，則蘇炳文怠於行使其對上訴人之仲介服務費給付請求權，已可認定。被上訴人自得依代位權之法律關係，代位蘇炳文請求上訴人給付仲介服務費，再由其受領之。上訴人抗辯被上訴人依代位權之法律關係起訴，其主張之訴訟標的似有錯誤，復與行使代位權之要件顯不不符云云，亦不足取。
八、本件買賣之價金為五千二百萬元，除由賣方實拿四千二百萬元外，其餘之一千萬元，係作為支付土地鑑界分割、所有權移轉仲介服務費、土地增值稅之用等情，已如前述。則被上訴人主張以其餘之一千萬元減去為上訴人所不爭執之土地增值稅六百五十四萬六千六百零九元（其中一筆六百四十三萬五千三百三十七元，另一筆十一萬一千二百七十二元）、私設道路未過戶費一百八十萬元及代書費四萬九千八百八十七元後，所餘之一百六十萬三千五百零四元，即為被上訴人可得請求之仲介服務費用，自無不合。
九、綜上所述，被上訴人依仲介服務費請求權與民法第二百四十二條代位權之規定，請求判命上訴人應給付蘇炳文仲介服務費一百六十萬三千五百零四元，及法定遲延利息，再由被上訴人受領之，並聲明願供擔保請准宣告假執行，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依聲請分別為准免假執行之宣告，核無不合。上訴人求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張並所提證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 五 日
審判長法官 蔣 有 木
法官 黃 永 祥法官 林 慶 煙右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 陳 萬 山中 華 民 國 九十三 年 十 月 五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。