臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十三年度上更㈠字第一一號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 岡欣汽車貨運有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林武順律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於台灣花蓮地方法院中華民國九十年十二月二十六日（九十年度訴字第二七五號）第一審判決，提起上訴，經判決後，由最高法院發回，本院於九十三年九月二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人預備之訴部分及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。㈡被上訴人應就訴外人羅玉香所有花蓮縣○○鎮○○段○○○號土地，暨地上建
號花蓮縣○○鎮○○段十六、十七、十八、十九、二十號，門牌在花蓮縣○○鎮○○里○○路○○號建物（下稱系爭房地），所設定之第一順位，權利價值新臺幣（下同）三百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記塗銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按民法第三百十二條所稱之第三人代位權係一種法律規定之債權移轉，最高法
院八十五年台上字第二一八０號著有判例；次按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，民法第二百九十五條第一項前段亦定有明文。原判決已認定上訴人為利害關係人，代償系爭抵押債權，依民法第三百十二條之規定，上訴人因此受讓被上訴人對債務人之抵押債權，系爭抵押權既為該債權之擔保，亦隨同移轉與上訴人。系爭抵押權為不動產物權，依民法第七百五十八條規定以登記為生效要件，在上訴人未辦理登記前，尚不能以自己名義行使抵押權，故上訴人訴請系爭抵押權移轉登記以保障自己權利，確有必要。
㈡被上訴人固辯稱上訴人僅將應付訴外人鳳聯液化氣分裝有限公司（下稱鳳聯公司）之租金匯予被上訴人，並非代替鳳聯公司清償債務云云，然查：
⑴上訴人於民國（下同）八十九年五月二十二日、二十五日、二十九日及同年
六月二十日，分別匯予被上訴人一百萬元、一百萬元、一百零二萬三千二百五十八元、一百萬元，合計四百零二萬三千二百五十八元，其目的係代償鳳聯公司以系爭抵押權為擔保之債務。而上開上訴人代償情形，業經鳳聯公司負責人江建松製作給上訴人之「八十九年六月對帳明細」第三點代償明細列有「岡欣一百萬元、四十六萬九千八百三十六元、二百五十五萬三千四百二十二元」等情可證；且江建松亦於九十年七月一日具函給上訴人，並在信上註明有關上訴人代償積欠岡欣公司款項一百萬元、四十六萬九千八百三十六元、二百五十五萬三千四百二十二元等語。鳳聯公司兩次指出上訴人有代償該公司對被上訴人之抵押債務，均超出系爭抵押債務甚多，已足以完全清償系爭抵押權所擔保債務之本息。
⑵上訴人向鳳聯公司租用系爭土地及廠房，租期自八十九年六月一日起至九十
九年五月三十一日止，租金每月二十五萬元，上訴人自八十九年六月一日起始有給付租金之義務，然上訴人在尚無支付租金義務之前即八十五年九月間，已匯給被上訴人三筆款項，金額超過三百萬元，故被上訴人辯稱上訴人將應付鳳聯公司租金支付被上訴人，非代償鳳聯公司債務云云，在時間上顯然有所矛盾，並不足採。證人江建松雖證稱：「我是用代償金額扣租金的」等語，不特已承認上訴人有代償之事實；在上訴人代償而承受系爭土地及建物第一順位抵押權後，縱如證人所稱用代償金額抵扣租金等語可採，鳳聯公司也只是事後按月將對上訴人之租金債權充償上訴人承受之抵押債權而已，如鳳聯公司以租金債權抵扣多少，抵押債權即清償多少。
三、證據：援用原審所提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人縱曾代鳳聯公司匯款予被上訴人，該款項僅係上訴人應支付予鳳聯公司
之租金，上訴人因代償所承受被上訴人之權利，已與對於鳳聯公司所負租金債務相抵銷而消滅，自不得再就承受權利之擔保物權為任何主張。本件上訴人並非民法第三百十二條所指就債之履行有利害關係之第三人，殊無代位權可言，即不得以利害關係人之身分提起本件訴訟。
㈡是以，上訴人至多僅係依鳳聯公司之指示，將其應付之租金款項匯予被上訴人
，不僅未取得任何代位權，而鳳聯公司更未與上訴人有任何約定，更無移轉抵押權予上訴人之意思，且鳳聯公司至今仍承認被上訴人之系爭抵押權存在，上訴人自不得主張將系爭抵押權登記予伊，亦不得主張塗銷系爭抵押權登記。上訴人雖又提出「八十九年六月對帳明細表」及鳳聯公司負責人江建松之信函，主張伊代償鳳聯公司對被上訴人之抵押債務云云。估不論該文件均屬私文書，其真正性存疑，縱依該文件所示，所謂代償金額均列入沖銷金額，實際上乃自上訴人應支付鳳聯公司之租金中抵扣，是上訴人並未自鳳聯公司取得債權，更無代位權可言。
三、證據：援用原審所提出之證據。
丙、本院依職權訊問證人江建松。理 由
一、本件上訴人起訴主張訴外人羅玉香將其所有之系爭房地借予鳳聯公司作為瓦斯分裝場，並於七十七年四月二十六日提供系爭房地設定抵押權，擔保鳳聯公司對於被上訴人之三百萬元債務，權利存續期間自七十七年四月二十三日起至八十二年四月二十三日止。嗣上訴人於八十九年五月間與鳳聯公司訂立承租經管營運契約書（下稱系爭契約）而使用系爭房地，承租經管期間自八十九年六月一日起至九十九年五月三十一日為止，租金每月二十五萬元。惟因鳳聯公司未能按期償還對於被上訴人之債務，上訴人恐被上訴人行使抵押權而損及承租之權利，乃基於利害關係人之地位，於八十九年五月二十二日、五月二十五日、五月二十九日、六月二十日分別匯款予被上訴人一百萬元、一百萬元、一百零二萬三千二百五十八元以及一百萬元，四次合計四百零二萬三千二百五十八元，以清償鳳聯公司之債務。上訴人對於上開債務之履行既有利害關係，且已為清償，應即依民法第三百十二條之規定，承受被上訴人對於鳳聯公司之債權，而系爭抵押權為從屬之權利，亦應隨同債權一併移轉由上訴人取得，爰請求被上訴人將系爭抵押權移轉登記予上訴人。如認上訴人對於前開債之履行不具有利害關係人之地位，惟被上訴人之債權已因上訴人之清償而消滅，系爭抵押權亦併同消滅，因鳳聯公司怠於訴請被上訴人塗銷，上訴人亦得依據民法第二百四十二條規定，代位請求被上訴人將系爭抵押權塗銷，（上訴人請求移轉系爭抵押權予伊部分，業經判決確定，最高法院僅就塗銷登記部分廢棄發回）。被上訴人則以鳳聯公司除設定系爭第一順位抵押權之外，復於八十八年十一月二十二日以系爭房地及花蓮縣○○鎮○○段第
二十二、二十三號建號（重測前○○○鎮○○段第四七五之六、四七五之七號建號），為被上訴人設定最高限額二千萬元之第四順位抵押權，迄至九十年四月為止，鳳聯公司尚積欠八百八十四萬五千八百元。上訴人所持有之借款憑證，乃鳳聯公司基於前揭第四順位抵押權而向被上訴人調借款項之證明，與系爭抵押權無關。是以，系爭抵押權所擔保之債務尚未清償，自無從塗銷。縱認上訴人確有給付四百零二萬三千二百五十八元，亦為上訴人將其本應付予鳳聯公司之租金，依據鳳聯公司之指示匯予被上訴人爾，並非代替鳳聯公司清償債務，上訴人顯非民法第三百十二條所指就債之履行有利害關係之第三人，殊無代位權可言，即不得以利害關係人之身分提起本件訴訟等語，資為抗辯。
二、上訴人主張羅玉香將系爭房地借予鳳聯公司作為瓦斯分裝場，並於七十七年四月二十六日提供系爭房地設定系爭抵押權，擔保鳳聯公司對於被上訴人之三百萬元債務。嗣其與鳳聯公司簽訂系爭契約，使用系爭房地，並於八十九年五月二十二日、五月二十五日、五月二十九日、六月二十日分別匯款予被上訴人一百萬元、一百萬元、一百零二萬三千二百五十八元以及一百萬元，四次合計四百零二萬三千二百五十八元，而取得鳳聯公司出具之借款憑證等事實，業據其提出土地及建物登記謄本、承租經管營運契約書、收據、本票、支票、匯款單、信函等件為證，被上訴人對於此部分亦無爭執，堪信上訴人之主張為真實。
三、上訴人主張其就鳳聯公司與被上訴人間債務之履行具有利害關係，因其代替鳳聯公司清償系爭抵押權擔保之債務，而依據民法第三百十二條規定受讓債權及系爭抵押權等情，則為被上訴人所否認，按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第三百十二條定有明文。而所謂就債之履行有利害關係之第三人者，係指第三人因清償而發生法律上之利害關係而言。查系爭契約之租賃期限自八十九年六月一日起至九十九年五月三十一日為止，為期十年，且未經公證，依據民法第四百二十五條第二項之規定，該租賃契約對於受讓系爭房地所有權之第三人，不得繼續存在。苟被上訴人行使系爭抵押權，聲請拍賣系爭房地而由第三人拍得，上訴人即不得主張承租權，以致無法使用系爭房地，惟如上訴人代償鳳聯公司以系爭抵押權為被上訴人供擔保之債務，該抵押權即因債權受償消滅而無從實施，上訴人即得免於上開無法使用系爭房地之情形。因此上訴人主張其對於鳳聯公司與被上訴人間債之清償，屬於有法律上利害關係之第三人，堪予採信。
四、查上訴人與鳳聯公司簽訂之系爭契約第四條約定：「甲乙雙方約定承租期間相關事項：⒈甲方承租後每月之承租費為二十五萬元整。⒉甲方給付承租費之方式係應於簽訂契約後，負責承擔乙方原已開出之即期或未到期之支票金額依約代償。（詳如附表）⒊甲方承租期間每月得由應付租金項下扣取二十萬元整作為沖銷代償之欠款至代償總額結清為止。‧‧‧」，有上訴人提出之租約書在卷可稽。且鳳聯公司之法定代理人江建松曾於九十年一月六日函知上訴人「請速將八十九年六月至八十九年十二月止，由鈞座代償、代繳和經本公司移用之明細與金額一併列示核查‧‧‧」；復於同年七月一日具函上訴人，於信函第五點表明「驗瓶部分自九十年七月一日起，其收支獨立劃分作業，代管分裝經營人所負送驗鋼瓶應給費用，限抵扣應付氣款後（半月結算一次）給付之，其餘如代付客戶之利息或借欠款項得由租金項下扣除，以維營運之正常。」此有各該信函附卷可參（見原審卷第一一八、一一九頁）；並經證人江建松於本院前審證稱：「我是用代償金額扣抵租金的」等語屬實。而鳳聯公司亦依上開約定及信函內容，出具八十九年六月至九十年六月之對帳明細表，詳載上訴人給付被上訴人代償款項以及租金沖帳之金額，併有對帳明細在卷足稽（見原審卷第一二０至一三二頁）。由此觀之，上訴人與鳳聯公司已於系爭契約內約定，由上訴人代償鳳聯公司前已開出之即期或未到期支票，以及其他欠款、利息，再由上訴人每月應繳付之租金中扣抵沖銷，直至代償金額全部結清。而上開上訴人代償之債務，即如證人江建松於本審提出之租約附表，已詳載應代償之各項債務，核與上訴人所代償後由被上訴人處取回之鳳聯公司本票、支票相符，足見上訴人已與江建松約定抵充債務之順序，而被上訴人為鳳聯公司之債權人，此為兩造所不爭。則上訴人主張其代償鳳聯公司對於被上訴人之債務等情，應為真實。被上訴人雖辯稱上訴人僅係將每月應付予鳳聯公司之租金，直接給付被上訴人，並非代償債務云云，顯與上開證據不符。且上訴人並非按月給付被上訴人與租金數額相同之二十五萬元，而係於八十九年五月二十二日、五月二十五日、五月二十九日、六月二十日分別匯款予被上訴人一百萬元、一百萬元、一百零二萬三千二百五十八元以及一百萬元；又前開匯款日期，尚在系爭契約租賃期間之前或僅承租一個月，果如被上訴人所辯稱，上訴人係將每月應付鳳聯公司之租金直接給付於伊，則在當時至多僅應付二十五萬元之租金，然上訴人卻給付高達四百零二萬三千二百五十八元之金額，顯見被上訴人所辯情節悖於事實。而證人江建松於本院前審證稱：「（問：甲○○有代你們清償借款給被上訴人岡欣汽車貨運有限公司？）他是把應給付給鳳聯公司的租金，直接匯款給岡欣公司」等語，亦與其前述證詞及證據互相矛盾，無可採信。
五、上訴人對於系爭抵押權所擔保債務之清償，具有利害關係，且基於系爭契約之約定，代償鳳聯公司對於被上訴人之債務。惟被上訴人另辯稱上訴人所清償者，並非系爭第一順位抵押權所擔保之債務，而係第四順位抵押權所擔保之債務等語。經查，上訴人於給付前揭四百零二萬三千二百五十八元後，自被上訴人取回鳳聯公司出具之借款憑證，核該借款憑證之一，即借款收據上載明鳳聯公司借款日期為八十七年五月十九日；另一紙票號五四六九五一號之本票，則記載發票日為八十九年四月二十三日；而票號ＴＦＤ0000000號之支票，其到期日則載為八十九年五月三十一日，此有各該收據及本票、支票影本在卷可證（見原審卷第二九至三０頁）。又查，系爭第一順位抵押權所擔保之債權，以七十七年四月二十三日起至八十二年四月二十三日止所發生者為限；而系爭房地上由被上訴人所享有之第四順位抵押權所擔保之債權，則以八十八年十一月三日起至九十八年十一月二日所生者為限，亦有土地及建築改良物抵押權設定契約書影本二紙附卷可稽（見原審卷第四九至五二頁）。由上可知，該三紙借款憑證所載金額固與上訴人主張清償之金額相符，惟該借款憑證所載債權發生之日期，均在系爭第一順位抵押權擔保期間之後，其中除收據所載日期非在第四順位抵押權所定權利存續期間內之外，支票與本票之日期則均在該期間之內，足證該借款憑證均與系爭抵押權所擔保之債權無涉。何況本院本審再次依發回意旨所示訊問證人江建松到庭證稱：「租約記載上訴人應代償之一千萬元債務，不在第一順位抵押權裡面，因為第一順位是我們提供設定保證岡欣為我們運送瓦斯的運費，第四順位是岡欣嫌我們第一順位才三百萬元不夠，所以要我們追加二千萬元，因為我們當時週轉不靈，所以岡欣先替我們墊付買瓦斯的費用，所以才增加那麼多，上訴人幫我償還之本票、支票、四百零二萬三千二百五十八元，並不包括在抵押擔保裡面」等語（見本審卷九十三年八月五日準備程序筆錄），上訴人因清償而取得之借款憑證，已足認定其清償之債務為何，殊無依據民法第三百二十二條另為認定之必要（因租約已約定應代償之債務），而上訴人取回之借款憑證既與系爭抵押權所擔保之債權無關，則被上訴人所辯，上訴人非清償系爭抵押權所擔保之債務等語，即屬可採。
六、綜上所述，上訴人所代償訴外人鳳聯公司所積欠被上訴人之債務，既與被上訴人之第一順位抵押權無關。又因上訴人代償所承受被上訴人之權利，已與其對於鳳聯公司所負租金債務相抵銷而消滅，自不得再就承受權利之擔保物權為任何主張，從而其預備聲請求為被上訴人應將系爭抵押權之登記塗銷，即屬不能准許。原審就此備位聲明部分為上訴人敗訴之判決，其所持之理由雖有欠當，但結果並無不合，仍應予以維持。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及證據，均不影響本件判決之結果，爰不一一論述，併此敍明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 陳 淑 媛法官 莊 謙 崇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由狀(須按他造人數提出繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 林 明 智中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一( 第一項、第二項 )：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。