臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十三年度上易字第五三號
上 訴 人 丁○○
乙○○丙○○甲○○己○○○訴訟代理人 吳明益律師被 上訴 人 戊○○當事人間請求確認土地抵押權存在事件，上訴人對於中華民國九十三年九月十六日臺灣花蓮地方法院九十三年度訴字第五五號第一審判決提起上訴，本院於九十四年三月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、
（一）上訴人起訴主張：訴外人蔡麗亮於民國八十一年間，與李南陽合夥，向被上訴人購買花蓮縣○○鄉○○段七０三、七０四、七一四之二、七一四之八、七一
八、七五二、七五六、七七二、七七七地號（重測後，地號變更○○○鄉○○段二一０、二０九、二九四、二九八、三０六、二一八、二二三、二六０、二三三地號）共九筆土地（下稱系爭土地），惟因不知法律規定，於交付新台幣（下同）六十萬元訂金後，始知悉依當時之法令，若無自耕農證明，農地買賣於當時無法辦理過戶，原欲解除契約，要求被上訴人返還已交付之訂金六十萬元，因被上訴人一時無法返還，一再請託，雙方乃約定由蔡麗亮先支付部分買賣價款一百二十萬元（含前揭訂金），若五年內，土地仍舊無法過戶，雙方無條件解除買賣契約，被上訴人應即返還已支付之價金，蔡麗亮為確保該價金返還請求權，乃要求被上訴人以系爭土地設定一百二十萬元抵押權，又因土地法第三十條之規定，於八十六年間仍未刪除，買賣契約所附之解除條件成就，蔡麗亮與被上訴人間即存有返還價金之債權債務關係，期間蔡麗亮將上開債權有償讓與訴外人洪明石，並將上開抵押權移轉與洪明石，而洪明石又將該債權及抵押權有償讓與訴外人白光信，白光信復將該債權及抵押權有償讓與訴外人洪盛龍，洪盛龍在將該債權及抵押權有償讓與訴外人林劉月雲，嗣八十五年九月間，被上訴人對前揭借款無力清償，訴外人張崇孝因考量被上訴人所有之土地具有開發價值，為避免被上訴人之不動產遭強制執行，遂商得林劉月雲同意，以一百二十萬元之代價受讓林劉月雲對於被上訴人之前揭債權，林劉月雲並將上開抵押權移轉登記與張崇孝，則張崇孝對於被上訴人自取得債權人及抵押權人之地位，縱或認為前揭債權受讓人對於系爭債權之法律關係為將來債權，並無認識，惟此亦僅係讓與人與受讓人間之意思表示內容有無錯誤，意思表示得否撤銷之問題，彼等皆未於除斥期間內行使撤銷權，系爭債權及抵押權之讓與應皆為有效，而上訴人為張崇孝之繼承人，依法繼承張崇孝對被上訴人之債權及抵押權，詎被上訴人否認與上訴人間有上開債權及抵押權之存在，爰依民事訴訟法第二百四十七條之規定，訴請確認兩造間有上開債權及抵押權存在。
（二）上訴人丁○○（原名張德龍）並主張：被上訴人於八十一年三月間，為其子楊為俊創業，須資金購買大貨車，要求李南陽購買其所有之系爭九筆土地，故於八十一年五月間，在江貞雪代書處訂定買賣契約，九筆土地總價共四百四十萬元，土地則登記在出資者蔡麗亮名下，卻因土地法之限制，無法辦理土地過戶，蔡麗亮要求撤銷買賣時，被上訴人要求再貸六十萬元，共計借貸一百二十萬元，惟須辦理土地抵押權設定，並約定五年內償還一百二十萬元或辦理土地買賣，期間不計利息，故被上訴人將系爭九筆土地設定一百二十萬元之抵押權與蔡麗亮，土地則交由李南陽使用，被上訴人自八十二年起至八十五年間多次將土地抵押借貸或開立本票，曾數次遭法院查封，在被上訴人要求下，上訴人丁○○為求西寶休閒農場開發案之土地完整性，由李南陽及丁○○代為處理清償，共計代償二百萬元，再加上被上訴人現持有李南陽所開立之一百二十萬元本票，及上開一百二十萬元之借貸，被上訴人共計取得四百四十萬元，土地交易金額已付清，應將土地全部辦理過戶，但李南陽將其中五筆土地過戶給張秀杏，另外四筆土地雖在被上訴人名下，但應為一個人頭代理人，被上訴人卻認為所得到的三百二十萬元為已過戶五筆土地的買賣價金，因此認為一百二十萬元之抵押債務應隨五筆土地過戶而抵銷，與所保留的四筆無關，但這一百二十萬元之抵押債權是計算在購地款三百二十萬元之內，被上訴人既未處理，因此並沒有清償塗銷，債權仍應存在。張崇孝於八十六年三月間，出錢向林劉月雲購買系爭抵押債權，李南陽利用張崇孝之無知，將債權與物權分賣二人，張崇孝付出一百二十萬元僅獲得土地抵押權，而原來之債權憑證則挪為處理與張秀杏私人債務，張秀杏所持有之八十萬元本票雖為系爭抵押權之債權憑證，但張秀杏既與被上訴人無任何金錢往來，應無權以此向被上訴人求償。被上訴人現持有其與李南陽共同簽發之一百二十萬元是因為李南陽尚有一百二十萬元之價金尾款未付，非與蔡麗亮原持有之上開本票交換。
（三）被上訴人則以：其有向蔡麗亮借一百二十萬元，而設定系爭抵押權，並開立二張本票，面額各為八十萬元及四十萬元給蔡麗亮，當時被上訴人是賣九筆土地給李南陽，價金共四百多萬元，李南陽還有一百二十萬元未付清，其已過戶四筆土地給李南陽，並要求李南陽退還其開給蔡麗亮的一百二十萬元本票，但李南陽表示不方便，先由李南陽開一張一百二十萬元之本票，並由張德龍作保證人，將此張本票與上開簽發給蔡麗亮之本票交換，又土地既已過戶，系爭抵押權之債權即應清償，況張崇孝只有取得抵押權，沒有取得債權，債權憑證（即上開本票中面額八十萬元之本票）為張秀杏持有，債權人應為張秀杏，非上訴人，另面額四十萬元之本票現不知在何處等語茲為抗辯。
二、本件原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並確認上訴人對於被上訴人有一百二十萬元之債權及擔保該債權之抵押權存在；被上訴人則求為判決駁回上訴。
三、本件兩造不爭執之點如左：
（一）當初由李南陽出面向被上訴人購買系爭土地，被上訴人因此設定一百二十萬元之抵押權與蔡麗亮，且簽發面額各為八十萬元及四十萬元之本票二張給蔡麗亮，其中八十萬元之本票現由張秀杏持有中，上訴人亦未持有上開面額四十萬元之本票。
（二）系爭土地之上開買賣契約目前係存在於李南陽與被上訴人間。
（三）系爭抵押權人原登記為蔡麗亮，後因讓與而依序登記於洪明石、白光信、洪盛龍、林劉月雲、張崇孝名下，現仍登記在張崇孝名下，張崇孝已死亡，上訴人為張崇孝之被繼承人。
四、本件兩造之爭點：在於上訴人之被繼承人張崇孝有無取得系爭抵押權之債權？茲說明如下：
（一）上訴人主張之事實，雖據其提出土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地登記簿、林劉月雲出具之債務清償證明書、土地登記謄本、戶籍謄本為證。證人蔡麗亮（為上訴人丁○○之妻）則證稱：當初我與李南陽合夥跟被上訴人購買西寶的土地（指系爭土地），由李南陽全權處理，當時我向銀行借一百七十萬元交給李南陽，李南陽除交付被上訴人訂金六十萬元外，並代償被告農會貸款三十萬元，另再給付三十萬元現金給被上訴人，因我自耕能力證明無法取得，所以無法辦理過戶，才用設定抵押權方式，等以後能夠過戶時再辦過戶，當初有約定五年內辦理過戶，如五年內無法辦理過戶，被上訴人應將我支付之價金歸還，後因與李南陽相處不愉快，經協調後，李南陽將一百七十萬元歸還給我，我將抵押權及債權均交由李南陽處理，後來李南陽將抵押權過戶給洪明石，我不清楚原因等語。證人即辦理系爭抵押權登記之代書江貞雪亦證稱：系爭土地由其辦理抵押權設定，當時蔡麗亮跟李南陽合夥出資，由李南陽出面向被上訴人購買土地，因蔡麗亮已付了一部分價金，但無法取得自耕農證明，故無法辦理過戶，因此才設定抵押權給蔡麗亮，至於有無約定五年內要辦理過戶完畢，否則要將價金歸還給蔡麗亮，已不記得，依照抵押權設定契約書有這樣的記載，應有這樣的約定。而依據系爭土地之抵押權設定契約書（見原審卷第十、十一頁）記載：擔保權利總金額一百二十萬元、債務清償日期八十六年八月二十六日、利息無、遲延利息無、權利存續期限自八十一年八月二十七日起至八十六年八月二十六日止共五年等字，足見證人蔡麗亮、江貞雪之證詞，應為真實。是蔡麗亮所交付之一百二十萬元應為系爭土地之買賣價金，而非借款，被上訴人及上訴人丁○○主張係借貸，均不可採。準此，系爭抵押債權應為五年內如無法辦理過戶，則蔡麗亮、李南陽與被上訴人間就系爭土地所為之買賣契約解除條件成就，被上訴人應將渠等所交付之一百二十萬元價金返還蔡麗亮與李南陽之價金返還請求權；而前揭買賣契約因蔡麗亮退出合夥，並將抵押權及債權轉讓與李南陽（李南陽將抵押權登記在洪明石名下），故前揭抵押債權應為系爭土地之買賣契約於解除條件成就時，李南陽對被上訴人之一百二十萬元價金返還請求權。
（二）又被上訴人抗辯：一百二十萬元抵押權之債權憑證中的八十萬元本票係在張秀杏持有中，且其已依與李南陽間之買賣契約，過戶四筆土地（指過戶與張秀杏）等語，除就過戶土地為五筆，非四筆一節外，上訴人就此亦不爭執。證人張秀杏亦證稱：我有持有以被上訴人為發票人，面額八十萬元之本票一張（發票日為八十一年六月九日，到期日為八十六年六月十日，見原審卷第二三五頁），李南陽因欠我三百五十萬元，故將被上訴人名下的五筆土地過戶抵債，並將上開本票交給我，說好土地過戶給我後，要將抵押權塗銷，我再將本票還給李南陽，但五筆土地過戶給我後，抵押權並未辦理塗銷，代書當初說那五筆土地有設定六十萬元抵押權，後來變更為一百二十萬元，抵押權人現為張崇孝等語，並提出本票影本一張為證。而觀之土地登記謄本及土地登記簿，系爭土地中○○○鄉○○段二九四、二九八、三０六、二六０、二一八地號五筆土地係於八十五年五月十三日，由被上訴人名下移轉登記與張秀杏，抵押權當時則登記在林劉月雲名下，抵押權債權金額為一百二十萬元，並無由六十萬元變更為一百二十萬元之情形，其餘四筆土地則仍登記為被上訴人所有等情，足見被上訴人確實已依其與李南陽間之買賣契約，將其中五筆土地依李南陽之指示過戶與張秀杏無訛。
（三）按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第八百七十條定有明文。換言之，抵押權應隨同債權一併移轉與他人，不得分離，抵押權人不得將債權及抵押權分別讓與二人，如違反者，就債權之讓與言，因抵押權人將抵押權讓與他人，可知當事人之真意，僅為讓與債權，故受讓人所取得僅為無抵押權之普通債權；就抵押權之讓與言，違反抵押權讓與之從屬性，此項讓與行為應屬無效，抵押權仍存留在抵押權人手中，成為無債權之抵押權，並違反抵押權之從屬性，應歸於消滅。
（四）經查：證人林劉月雲證稱：當初係因丁○○、李南陽與被上訴人等三人在八十幾年間，向我借一百萬元，且簽面額一百萬元之本票給我，並由洪盛龍將系爭土地一百二十萬元之抵押權讓與登記與我，為何由洪盛龍讓與，因時間很久，已不記得，後來因張崇孝幫忙清償，故將債權證明文件還給丁○○及張崇孝；證人即林劉月雲之夫林金鎮並證稱：當初是李南陽、被上訴人及一位債權人（是前手的抵押權人，名字中有一個龍字，應指洪盛龍）跟我接洽，由我太太集資出借，而取得系爭一百二十萬元之抵押權，當時有取得面額一百萬元之本票，不記得發票人是誰，但我習慣會請土地所有權人在本票上簽名，後來因張崇孝清償此筆借款，說要辦理抵押權塗銷，故請我們出具債務清償證明書，過了一陣子，又說希望辦理抵押權移轉，我就提供資料給他們辦理等語。由此可見，林劉月雲所取得之債權憑證，並非系爭抵押權原所簽發之面額共一百二十萬元之本票二張，且亦不知系爭抵押債權為何。
（五）再系爭抵押債權應為系爭土地買賣契約解除條件成就時，李南陽對被告之一百二十萬元價金返還請求權，已如（一）所述，而被上訴人主張：其與李南陽間之買賣關係仍存在，且已過戶一部份土地，李南陽因尚欠價金尾款一百二十萬元，故與上訴人張德龍（即原告丁○○）共同簽發面額一百二十萬元之本票給我等語，並提出本票影本一張。觀之該本票的發票日期為八十五年十二月十二日、到期日為八十六年七月一日，發票人為李南陽與張德龍；且被上訴人確已依其與李南陽之買賣契約過戶五筆土地與張秀杏，已如前述，由李南陽於八十五年間另行簽發前揭本票，及已要求被上訴人過戶其中五筆土地等情，可證被上訴人與李南陽就系爭土地之買賣契約已變更不附有五年內無法過戶，則買賣契約無效之解除條件，是被上訴人主張其與李南陽間之買賣關係仍存在等語，應屬有據。上訴人主張：系爭買賣契約已因解除條件成就而無效，被上訴人應負返還一百二十萬元價金之義務云云，自不足取。既然被上訴人與李南陽間之買賣關係仍存在，且亦未附上開解除條件，而以「系爭土地買賣契約解除條件成就時，李南陽對被告之一百二十萬元價金返還請求權」之抵押債權自應消滅。縱使認為該抵押債權同時存有擔保被上訴人未依買賣契約履行時所應負之賠償責任在內，惟買賣契約既存在於李南陽與被上訴人間，該債權亦僅李南陽始能對被上訴人主張，自不能脫離買賣契約而單獨讓與他人。況由林劉月雲及林金鎮上開證詞，足見李南陽亦僅單純將抵押權人由洪盛龍變更為林劉月雲，除未將原抵押權之債權憑證交付與林劉月雲外，亦未告知抵押權原設定之原因，及未有將上開價金返還請求權或若被上訴人未依買賣契約履行之賠償請求權讓與林劉月雲之意，是該債權既未隨同抵押權一併移轉與林劉月雲，此抵押權之移轉，違反抵押權之從屬性，揆諸（三）之說明，無債權之抵押權應歸於消滅，準此，張崇孝之抵押權受讓自林劉月雲，亦無未取得抵押債權，其抵押權亦應歸於消滅。
（六）綜上所述，上訴人主張其為張崇孝之繼承人，請求確認其對被上訴人有一百二十萬元之債權及擔保該債權之抵押權存在，為無理由，原審為其敗訴判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所為其他之主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十三 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 慶 煙法官 蔡 勝 雄右正本係照原本作成。
本件不得上訴。
法院書記官 陳 有 信中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十三 日