臺灣高等法院花蓮分院民事判決 93年度重上字第46號
上 訴 人 乙○○上 訴 人 丙○○○上 列 二人訴訟代理人 邱聰安律師
李百峯律師被上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○號訴訟代理人 劉輝瑞律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國93年8月
30 日臺灣臺東地方法院91年度重訴字第28號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又按所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院92年度台抗字第394號裁定意旨參照）。本件被上訴人原為第一商業銀行股份有限公司臺東分行，嗣於原審訴訟中變更為第一商業銀行股份有限公司，並追加不當得利之預備聲明，然因被上訴人主張上訴人由被上訴人取得如附表二所示款項之基礎原因事實並未變更，訴訟資料亦有共同性，於同一程序加以審理，可一次解決紛爭，依上開說明，應屬請求之基礎事實同一，被上訴人此項訴之變更及追加，堪認合法；又被上訴人原請求上訴人連帶給付如附表三、四所示之金額、利息及違約金，嗣請求減縮為如附表一所示金額、利息及違約金，揆諸首揭法條規定，亦無不合，應予准許，合先敘明。
貳、兩造爭執要旨：
一、被上訴人主張：上訴人乙○○、丙○○○分別於附表二所示之借款日期邀同對方為連帶保證人，向被上訴人借款如附表二所示之金額，約定於如附表二所示之到期日還款，並按附表二所示之利率按月計付利息，未按月支付利息時，除按上述約定利率計付遲延利息外，逾期六個月以內部分，另按約定利率百分之十，逾期超過六個月部分，另按約定利率百分之二十加付違約金（下稱系爭借款），詎上訴人對於系爭借款屆期不還，利息亦僅繳至如附表二所示之日期，爰先位起訴依消費借貸及連帶保證之法律關係請求上訴人連帶清償如附表一所示之金額、利息以及違約金。並主張如認為消費借貸契約不成立，備位聲明依照不當得利請求被上訴人返還如附表一所示之金額。並在本院第二審聲明駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：上訴人並未向被上訴人借取系爭借款，系爭借款均係訴外人即被上訴人職員張晉田所冒貸，雖然被上訴人將冒貸款項撥入上訴人帳戶，但均被張晉田利用持有上訴人印章及存摺之機會提領，實際上上訴人並未收到系爭款項。上訴人丙○○○雖然在系爭冒貸之收據上簽寫其夫妻之姓名，但係受張晉田所騙，以為正常借貸展期之用，殊不知卻遭張晉田移花接木，挪用作為冒貸方面之借據。因此主張上訴人並未收到消費借貸款，因此兩造間之消費借貸契約並不成立，上訴人既沒有收到款項，也不發生不當得利，為此在原審聲明駁回被上訴人之訴，在第二審聲明廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。
參、本院判斷之理由
一、兩造不爭執事項：兩造就下列事項不爭執（本院卷頁105），則下列事實自堪信為真實。
（一）張晉田在系爭借款時為被上訴人之職員。
（二）系爭借款均匯入上訴人名義下之帳戶內。
（三）系爭借款契約之印章之真正不爭執。
（四）系爭款項都係由張晉田填具取款憑條領出。
二、被上訴人主張上訴人曾向被上訴人借款，被上訴人並且將款項存入上訴人之帳戶內，上訴人對於款項確實有存入上訴人平日所使用帳戶之事實，加以承認，已如前述之不爭執事項，但是上訴人否認曾經向被上訴人借得系爭款項，並主張款項都遭被上訴人職員張晉田盜領，因此上訴人既沒有與被上訴人之間成立消費借貸契約，也沒有收到款項，系爭款項均遭被上訴人之職員冒領取走，上訴人自不負返還消費借款款之責任。則就兩造所各自之主張，本件訴訟無論是先位之消費借貸返還請求權或者是備位的不當得利返還請求權，都是以被上訴人是否將系爭款項交付上訴人為爭點所在，經本院於準備程序中協議兩造整理爭點，兩造都同意以消費借貸契約是否成立以及款項是否交付為本件訴訟之爭點（本院卷頁105）。
三、就消費本件款項是否已經交付之爭點而言：
（一）被上訴人主張：上訴人對於借據以及連帶保證人等文件蓋章之真正既然都不爭執，上訴人就應該針對印章是被張晉田盜用的事實加以舉證，而從上訴人帳戶內的款項部分是由張晉田匯入款項的事實，再由上訴人與被上訴人銀行往來帳戶資料顯示，上訴人之存提款都是交由張晉田處理，則系爭款項豈容上訴人諉為不知，張晉田就算是盜領款項，上訴人也應該負起表見代理人的責任，應認為款項已經完成交付。
（二）上訴人又答辯稱：張晉田為被上訴人銀行之受僱人及使用人，且為系爭四筆貸款之承辦人，依民法第224條之規定，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，被上訴人銀行之職員張晉田明知上訴人並無授權之事實，而係張晉田以偽造文書之方法達到冒貸之目的，業據張晉田承認在卷，且經偵查起訴，被上訴人銀行之職員既然明知上訴人並無借貸系爭四筆借款之事實，上訴人自不負民法第169條之表見代理責任。至於張晉田以上訴人丙○○○之帳戶繳納利息，然後又自其個人之帳戶轉帳補入，係未免上訴人賴陳春鑾發現，因而轉帳補入，但因上訴人經營款項每日均由張晉田前來收取，上訴人夫妻常將存摺交其辦理，帳目密密麻麻，再加生意忙碌，疏未發現，故始終均不知被冒貸及張晉田利用上訴人帳戶繳納冒貸之利息等語。
四、經查就附表一四筆款項之存提款記錄：
（一）附表編號一借款200萬元，在90年4月26日由乙○○擔任借款人，丙○○○為連帶保證人向被上訴人借款，分別有借據（原審卷一頁13）、放款貸放傳票（原審卷一頁51），日期為4月26日，而款項也是在同日轉帳，也有轉帳收入傳票（原審卷一頁52）為證。該筆款項在90年4月26日存入乙○○帳戶內之後，隨即在同日領出，餘額原為118503元，經過該次交易之後，仍然維持118503元，而該帳戶內，除了在89年3月24日間有一筆200萬元之款項存入，在3月27日領出之外，其他甚少有超過百萬元以上之交易記錄，有明細表附卷可參（原審卷一頁93）。
（二）附表編號二借款100萬元，也有借據（原審卷一頁16）、日期為12月30日之放款貸放傳票（原審卷一頁61）、日期為12月30日之轉帳收入傳票（原審卷一頁62）為證，該筆款項在87年12月30日存入丙○○○帳戶內，隨即在87年12月30日連同編號四之400萬元款項總計500萬元被提出，上訴人丙○○○之帳戶內餘額原為20748元，在87年12月30日提款500萬元之後，餘額仍為20748元。有往來明細附卷可證（原審卷一頁95）。
（三）附表編號三借款350萬元，也有借據（原審卷一頁17），日期為10月28日之放款貸放傳票（原審卷一頁59），日期為10月28日之轉帳收入傳票（原審卷一頁60）為證，款項在87年10月28日存入之後，隨即在同日領出，該帳戶在該筆款項進出前後之餘額並未變動，而為0000000元，有交易明細附卷可證（原審卷一頁100）。
（四）附表編號四借款400萬元，有借據（原審卷一頁18）、日期為12月30日之放款貸放傳票（原審卷一頁63），日期為12月30日之轉帳收入傳票（原審卷一頁64）為證，該筆款項在87年12月30日存入丙○○○帳戶內，隨即在87年12月30日連同編號二之100萬元款項總計500萬元被提出，上訴人丙○○○之帳戶內餘額原為20748元，在87年12月30日提款500萬元之後，餘額仍為20748元。有往來明細附卷可證（原審卷一頁95）。
從以上存提款資料觀之，被上訴人銀行所主張交付之款項都是當天存入上訴人帳戶後，當天立即從上訴人帳戶內轉出，而再比對上訴人帳戶內之其他存提款資料，被上訴人所主張之系爭借款均遠遠超過被上訴人平日交易之金額，已經足以證明系爭借款並不是上訴人所借用的，只是存入上訴人之帳戶內而已，而再據前述兩造所不爭執事項中，系爭借款都是由張晉田填具提款單後領出，更足以證明系爭借款不是上訴人所借用。
五、再查：張晉田於原審審理中也證稱款項都是由他填寫借據領取款項之後，再由他給付利息，上訴人二人均不知情，上訴人的印章以及存摺都放在證人處（原審卷一頁127），更足以證明系爭借款並不是上訴人所借用，而是被上訴人銀行之職員張晉田假借上訴人之帳戶向被上訴人銀行冒貸款項。
六、被上訴人雖再主張上訴人與被上訴人銀行間之其他交易往來，也都是委由張晉田處理，並提出借款一覽表以及貸放傳票及取款條為證（本院卷頁133以下），經本院提示後由上訴人確認無誤（本院卷頁220），被上訴人因此主張上訴人應負授權人或者是表見代理人之責任。但按消費借貸契約之成立以一方移轉金錢或其他代替物之所有權為要件，此無論是88年4月21日修正前或修正後之民法第474條都如此規定，因此貸與人必須將貸與物交付並移轉所有權，借用人才有返還貸與物的義務，如果貸與人並未將貸與物交付或者沒有移轉所有權，借用人就沒有返還之義務，而本件被上訴人所主張之消費借貸契約，其貸與物是金錢，被上訴人就應該先把金錢移轉到上訴人所得管領的領域內，方可認定被上訴人銀行已經移轉金錢。但如前所述，本件消費借貸款，都是在當天存入後，當天提出，被上訴人銀行的職員張晉田更證稱上訴人都不知情，顯見本件款項，是由被上訴人銀行的職員張晉田拿著上訴人的印章以及存簿資料在被上訴人銀行內，將款項撥入上訴人帳戶內後，隨即在被上訴人銀行內，拿著上訴人的印章以及存摺，將款項再度轉入其他帳戶內，雖然帳戶在一般情形下，由於必須就由存戶本人或者是明確授權之人才能使用帳戶，因此款項撥入存戶帳戶內就足以認定已經將金錢移轉給存戶，但是本件情形卻是被上訴人銀行之職員在被上訴人銀行內完成所有款項存入及提出的動作，印章以及存摺都是被上訴人銀行職員的保管當中，該帳戶就該筆借款而言，根本就沒有進入客戶即上訴人之保管中，難以認為被上訴人銀行已經將金錢移轉給上訴人。金錢既然沒有移轉給上訴人，上訴人也就沒有返還之義務。
七、被上訴人雖一再主張，上訴人明知其情或者依照以前的交易方式，上訴人應負授權人或者表見代理人的責任，但是如前所述，金錢既然沒有移轉給上訴人，上訴人原本就不負返還之責任，更何況本件借款之冒貸人是被上訴人銀行的職員，在本件借款契約履約過程中，被上訴人並無法舉證證明本件系爭借款是上訴人委由張晉田向被上訴人銀行借款，更何況，依照兩造間所不爭執的事實觀之，上訴人與被上訴人銀行之往來多半是由被上訴人職員張晉田所處理，則無論將本件借款定性為個別的借貸契約或者是上訴人與被上訴人之間長期金融往來的委任契約，張晉田都是居於被上訴人銀行履行輔助人的地位（民法第224條），而不是上訴人的履行輔助人，斷不能因為被上訴人銀行所派出之職員因為服務良好，取得客戶的信賴之後，轉而主張其職員已經屬於客戶的履行輔助人，從而應由客戶對被上訴人銀行職員之行為負起責任。被上訴人之主張委無可採。
八、上訴人在原審以及本院審理中一再主張被上訴人有侵權行為，但經過本院闡明後，仍無法具體陳明有何符合侵權行為要件以及其效果，本院因而未列入爭點，也不再論述其判斷之理由。至於上訴人主張借新還舊，應該成立新的借貸契約，因為對於本案判斷不生影響，爰不再論斷之。
九、從而，被上訴人既未將金錢移轉給上訴人，兩造間即無消費借貸契約之成立，上訴人即無返還消費借款之責任，而且上訴人既然沒有受到任何利益，也不發生返還不當得利之問題。被上訴人本於請求返還消費借貸款請求權以及返還不當得利請求權，請求上訴人給付如附表二之款項為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 3 日
審判長法官 謝志揚
法官 湯文章法官 賴淳良右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由狀 (須按他造人數提出繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 邱廣譽中 華 民 國 94 年 11 月 8 日