臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十三年度重上字第五號
上 訴 人 丙○○
乙○○共 同訴 訟 代理人 甲○○複 代 理 人 陳益盛律師被 上 訴 人 丁○○兼訴訟代理人 戊○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國九十二年十二月四日九十二年度重訴字第三四號第一審判決，提起上訴，本院於九十三年十月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：訴外人許敏彥民國（下同）八十九年十一月間，向上訴人借款，將其對於泰和水泥工業股份有限公司（下稱泰和公司）之債權，及於泰和水泥公司所有坐落於花蓮縣○○鎮○里○段第一０四－三四號地號土地（重測後改編○○○鎮○○段○○○○○號）上所設定本金最高限額新台幣（下同）五千四百萬元、權利範圍百分之四十之抵押權，轉讓與上訴人，而指定登記於上訴人乙○○名下，以為借款之擔保。嗣上訴人轉向被上訴人戊○○借款一千五百萬元，以上訴人對第三人許敏彥之上開債權及抵押權設定權利質權為擔保，而將該抵押權移轉登記予被上訴人戊○○所指定之丁○○名下，於九十年八月二日完成登記，登記次序為一之十七，此外並由上訴人乙○○簽發票據號碼二四八六四三，面額二千萬元，到期日為九十一年一月二十五日之本票一張，交由被上訴人收執，併同擔保上開借款。其後上訴人丙○○簽發以華泰商業銀行南京東路分行為付款人，票據號碼ＡＡ0000000、ＡＡ0000000、ＡＡ000000
0、ＡＡ0000000、ＡＡ0000000、ＡＡ0000000、ＡＡ0000000、ＡＡ0000000，面額分別為五百萬元、五百萬元、五百萬元、四十五萬元、四十五萬元、四十五萬元、四十五萬元、四十五萬元，共計一千七百二十五萬元，發票日分別為九十年九月十三日、九十年九月十三日、九十年九月十三日、九十年四月十三日、九十年五月十三日、九十年六月十三日、九十年七月十三日、九十年八月十三日之支票八張以為清償，經被上訴人戊○○及其妻謝金桂提示兌現，故被上訴人對上訴人之借款債權已因清償而消滅，基於系爭抵押權為被上訴人借款債權擔保之從屬性，爰依權利質權或擔保之法律關係，提起本訴，請求被上訴人應將坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號土地，經花蓮縣鳳林鎮地政事務所於九十年以鳳地一字第０二五九００號收件，九十年八月二日完成登記，登記次序一之十七，所設本金最高限額五千四百萬元、權利範圍百分之四十之第一順序抵押權登記及所擔保之債權，予以塗銷，並移轉登記返還予上訴人乙○○，並願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部上訴，更正聲明，請求：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人丁○○、戊○○對於花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號土地，經花蓮縣鳳林鎮地政事務所於九十年以鳳地一字第０二五九００號收件，九十年八月二日完成登記，登記次序一之十七，所設本金最高限額五千四百萬元、權利範圍百分之四十，存續期間不定期之抵押權及所擔保之債權不存在。（三）被上訴人丁○○應將前項抵押權登記辦理塗銷回復登記為上訴人乙○○名義（鳳林鎮地政事務所０八九鳳地一字第０四四七００號收件，登記次序一之八）。（四）前項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。並聲請裁定於本院九十三年度重上字第八號民事判決確定前，停止本件訴訟程序。
二、被上訴人則以：上訴人於九十年三月十四日向被上訴人戊○○借款一千五百萬元，係以衛普電視台股份、投顧公司股份，及一些保證當鋪之所有權字據為擔保。另上訴人於九十年五月九日再借款二千萬元，原約定借貸三個月，期滿前，上訴人以無力清償為由，央請延期至九十一年一月二十五日，除以系爭債權及抵押權為擔保外，上訴人乙○○於九十年七月十九日再簽發面額二千萬元，到期日為九十一年一月二十五日之本票一張，以加強擔保，並於九十年七月二十三日與被上訴人丁○○簽訂他項權利移轉契約書。上訴人目前僅清償一千五百萬元借款部分，被上訴人已將該筆借款之擔保即衛普電視台股份、投顧公司股份及當鋪字據返還予上訴人。二千萬元借款部分，上訴人並未清償，被上訴人戊○○已將上訴人乙○○所簽發之二千萬元本票，以妻謝金桂名義向台灣台北地方法院聲請本票裁定強制執行，該裁定並已確定等語，資為抗辯。並聲明駁回上訴人之上訴。
三、上訴人主張本件訴訟之先決問題，主要在於：訴外人許敏彥與上訴人乙○○間之抵押權讓與是否有效存續？此先決問題如持肯定見解時，則可進一步探究：本件上訴人乙○○與被上訴人丁○○間之抵押權債權是否有效讓與？如訴外人許敏彥與上訴人乙○○間之抵押權讓與並未有效存續容有爭議時，由於此先決問題尚未確定，根本無法進行本件之本案審理程序。關於訴外人許敏彥與上訴人乙○○間之抵押權讓與是否有效存續乙事，業經本院九十三年度重上字第八號民事判決為上訴人不利之判決，上訴人不服上訴中，懇請依民事訴訟法第一百八十二條第一項規定，裁定停止本件訴訟程序。經查本院九十三年度重上字第八號民事判決，雖以該件被上訴人許敏彥將系爭抵押權讓與上訴人乙○○時，乙○○未能證明確有將借款交付許敏彥；上訴人乙○○將系爭抵押權讓與上訴人丁○○時，丁○○亦未能證明確曾交付借款予乙○○，而認定上訴人乙○○與丁○○間之系爭抵押權移轉時，所擔保之債權並未隨同移轉，違背民法第八百七十條之規定，應屬無效。惟該判決同時認定被上訴人許敏彥將系爭抵押權讓與上訴人乙○○時，確已將原抵押權所擔保之債權一併讓與；上訴人乙○○與丁○○於該件亦均主張系爭抵押權由許敏彥讓與乙○○，再由乙○○讓與丁○○時，系爭抵押權所擔保之債權均已一併讓與；本件上訴人於起訴時亦主張訴外人許敏彥因向上訴人借款而將系爭債權及抵押權讓與乙○○，嗣因上訴人向被上訴人戊○○借款而將系爭債權及抵押權讓與丁○○，並未否認系爭抵押權由許敏彥權讓與乙○○，再由乙○○讓與丁○○時，所擔保之債權均已一併讓與。足見兩造就系爭抵押權之有效移轉，原無爭執。上訴人就本件提起上訴後，始提出訴外人許敏彥與上訴人乙○○間之抵押權讓與是否有效存續之所謂先決問題，而聲請裁定停止本件訴訟程序，非可採取，應予駁回。另上訴人於上訴後始爭執系爭抵押權之移轉登記自始不合法，而請求確認被上訴人對於系爭抵押權及所擔保之債權不存在，亦與上訴人於起訴時，並非主張被上訴人對於系爭抵押權及所擔保之債權不存在，而係主張系爭債權已因清償而消滅，系爭抵押權應予塗銷之陳述有異，自不足取，應予駁回。
四、查本件上訴人起訴主張其向被上訴人戊○○借款一千五百萬元，其後簽發以華泰商業銀行南京東路分行為付款人，票據號碼ＡＡ0000000、ＡＡ0000
000、ＡＡ0000000、ＡＡ0000000、ＡＡ0000000、ＡＡ0000000、ＡＡ0000000、ＡＡ0000000，面額分別為五百萬元、五百萬元、五百萬元、四十五萬元、四十五萬元、四十五萬元、四十五萬元、四十五萬元，共計一千七百二十五萬元，發票日分別為九十年九月十三日、九十年九月十三日、九十年九月十三日、九十年四月十三日、九十年五月十三日、九十年六月十三日、九十年七月十三日、九十年八月十三日之支票八張，以為清償，經被上訴人戊○○及其妻謝金桂提示兌現，被上訴人對上訴人此部分之借款債權已因清償而消滅之事實，業據提出上開支票正反面影本及支票存根影本各八張為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。而被上訴人抗辯上訴人於九十年三月十四日向被上訴人戊○○借款一千五百萬元，另於九十年五月九日再借款二千萬元等情，亦據提出戊○○於九十年三月十四日及九十年五月九日分別匯款一千五百萬元、一千九百四十萬元予上訴人丙○○之世華商業銀行匯出匯款回條二張及上開本票影本一張為證，且為上訴人所不爭執，亦堪信為真實。
五、上訴人雖主張系爭債權及抵押權暨乙○○所簽發之上開二千萬本票，均係上開一千五百萬元借款之擔保云云。惟查上訴人就一千五百萬元借款部分，原已由丙○○簽發上開支票八張交給被上訴人戊○○以為清償，依上開支票所示，迄九十年七月十三日已正常繳息四個月，合計一百八十萬元，至九十年九月十三日已將本金一千五百萬元全部清償完畢，則上訴人何須於九十年七月十九日再簽發面額二千萬元之上開本票以為一千五百萬元之擔保，且本票到期日不載為九十年九月十三日，卻載為九十一年一月二十五日？又何須再於九十年八月二日將權利價值本金最高限額五千四百萬元之抵押權及所擔保之債權，讓與被上訴人丁○○？依上訴人之主張，其向被上訴人借款一千五百萬元，除簽發一千七百二十五萬元支票外，尚須簽發二千萬元之本票及設定本金最高限額五千四百萬元之抵押權，供為擔保，卻未簽立借款契約書存證，亦未於清償完畢之同時，向被上訴人索回該二千萬元之本票，或請被上訴人立據同意返還本票及塗銷系爭抵押權之登記，顯悖於社會常情及經驗定則，殊難置信。
六、依被上訴人所提出之借據及附條件買賣契約書影本（原審卷第一Ｏ六頁），其上明確記載戊○○願將一千五百萬元借予丙○○，丙○○願將四家投顧、五家當鋪及一家衛視電視台等公司執照、營利事業登記證及新聞局特許證、證期會特許證交予戊○○設定質押。上訴人雖稱該「草約」不過是雙方為成立消費借貸契約之協商過程中，所預擬之契約草稿而已，事實上並未就該「草約」正式簽訂，而改以系爭抵押權暨所擔保之債權讓與戊○○而為擔保。惟果真如此，何以九十年三月十三日之借款，遲至九十年八月二日始完成系爭抵押權之登記？在沒有完成登記之前，戊○○於無擔保之情形下，何以願意借款予丙○○？且本院命上訴人提出該一千五百萬元借款之契約書，以證明系爭抵押權所擔保者確為該一千五百萬元債權時，上訴人卻拒不提出，足認上訴人此部分之主張，難予採信。另證人謝易達律師於本院亦證稱：一Ｏ六頁的合約書是當時戊○○拿給我看的，我在上面做了一些修改，上面的不同字體就是我修改加上去的，因為修改的太多，我才重新擬了一Ｏ四頁這份契約，後來他是按照一Ｏ四頁這份契約去訂約的，他們的正式契約是否跟我所擬的完全一樣，我不敢肯定，但是擔保品就是投顧、當舖、電視台這些東西等語；而被上訴人所提出之歸戶財產查詢清單影本，亦可證明陳燦於八十九年間確實擁有台富證券投資顧問股份有限公司之股份一百二十五萬元及衛普國際衛星事業股份有限公司之股份一億三千三百二十九萬元，足見被上訴人所所辯一千五百萬元之借款部分，係以衛普電視台股份、投顧公司股份及一些保證當鋪之所有權字據為擔保，尚非無據。
七、上訴人雖又主張二千萬元借款部分，係由上訴人開立四張遠期支票，並提供坐落桃園縣○○鄉○○○段第三六三之三地號土地以為擔保。緣因訴外人陸如虹、吳祥隆、吳梁美妹於八十九年八月間陸續向上訴人丙○○借款共約二千一百零七萬九百六十九萬元，乃提供桃園縣○○鄉○○○段第三六三之三地號土地、桃園縣○○鄉○○段第九一七地號土地暨其上第四八二號建物及新莊市○○路○○○巷○號十二樓等多筆不動產，設定本金最高限額抵押權予丙○○所指定之登記名義陳銘坤名下，以為丙○○債權之擔保。嗣丙○○於九十年五月間資金不足，乃向被上訴人戊○○借款二千萬元，除開立四張遠期支票外，並將前揭對陸如虹等人之債權及抵押權，讓與被上訴人戊○○，作為擔保，戊○○則指定登記於其妻謝金桂名下，並約定陸如虹屆期如未依約還款，則將桃園縣○○鄉○○○段第三六三之三地號土地過戶予謝金桂，以抵償債務，嗣因陸如虹未依約還款，已由吳梁美妹將該筆土地所有權移轉登記為謝金桂所有，故上訴人丙○○向被上訴人戊○○借款二千萬元部分亦已清償云云。並提出陸如虹等人所簽發之支票、本票及切結書、桃○○○鄉○○○段第三六三之三地號土地登記謄本及抵押權設定契約書、桃園縣○○鄉○○段第九一七地號土地暨其上第四八二號建物所有權狀、抵押權設定契約書及他項權利證明書為證。惟被上訴人否認之，且以桃○○○鄉○○○段第三六三之三地號土地係向地主吳梁美妹購買，並非上訴人所提供之擔保，況該土地原已有一千多萬元之高額貸款，經台灣桃園地方法院鑑價亦僅有七百多萬元之價值，並無殘值，被上訴人不可能同意以此作為上訴人二千萬元借款之擔保等語置辯，並提出台灣桃園地方法院民事執行處通知○○○鄉○○○段三六三之三地號土地登記謄本各一份為證。經查依上訴人所提出之證據，雖能證明陸如虹、吳祥隆、吳梁美妹等人曾簽發支票、本票及切結書向上訴人丙○○借款，及曾○○○鄉○○○段三六三之三地號土地、桃園縣○○鄉○○段第九一七地號土地暨其上第四八二號建物所有權設定最高限額五百萬元及一百四十萬元之抵押權予陳銘坤之事實。惟尚無法證明上訴人丙○○曾將前揭對陸如虹等人之債權及抵押權，讓與被上訴人戊○○，而登記於其妻謝金桂名下；亦無法證明謝金桂之取○○○鄉○○○段三六三之三地號土地所有權，是因為陸如虹等人無法清償對上訴人丙○○之借款債務，而將之移轉登記予謝金桂。且上訴人既稱陸如虹等人所提出之擔保既然均為上訴人丙○○向被上訴人戊○○借款二千萬元之擔保，何以僅過戶其中一筆土地與被上訴人戊○○之妻，即可清償全部二千萬元之借款？其餘陸如虹所提供之擔保如桃園縣○○鄉○○段第九一七地號土地暨其上第四八二號建物及新莊市○○路○○○巷○號十二樓等，為何未過戶與被上訴人戊○○或其指定之人？又上訴人所稱其開立四張遠期支票作為擔保等語，亦僅空言主張，並未提出證明以實其說。另據被上訴人所提台灣桃園地方法院民事執行處通知○○○鄉○○○段三六三之三地號土地登記謄本，亦可證○○○鄉○○○段三六三之三地號土地於九十年十月十七日移轉登記與謝金桂之時，確實已設有債權人為桃園縣龍潭鄉農會之最高限額抵押權各六百萬元、二百四十萬元、二百十萬元；台灣桃園地方法院於九十一年二月間就該筆土進行鑑價，亦僅值七百七十五萬六千一百元而已，並不足以清償上訴人對被上訴人之二千萬元債務。足見上訴人此部分之主張，與事實不符。被上訴人所辯不可能以該筆土地作為二千萬元借款之擔保等語，可以採信。
八、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權為其向被上訴人戊○○借款一千五百萬元之擔保之事實，無可採取。被上訴人所辯系爭抵押權為借款二千萬元部分之擔保，而上訴人尚未清償等情，可以採信。原審因而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人請求廢棄原判決，求為確認被上訴人對於系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並命被上訴人丁○○應將系爭抵押權登記塗銷回復登記為丙○○名義，且願供擔保請准宣告假執行，為無理由，應予駁回。
九、本件事實已臻明確，上訴人聲請傳喚證人陸如虹、吳祥隆、吳梁美妹等人，欲證明訴外人謝金桂並非向吳梁美妹直接購○○○鄉○○○段三六三之三地號土地之事實，已無必要。兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，亦與本件之結論無礙，爰不一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十六 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 黃 永 祥法官 林 慶 煙右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 陳 萬 山中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。