臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十三年度重上字第八號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 戊○○上 訴 人 丙○○訴訟代理人 甲○○複代 理 人 陳益盛律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 許峻銘律師右當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，上訴人不服台灣花蓮地方法院中華民國九十三年一月九日（九十二年度重訴字第二九號）第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各負擔二分之一。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
陳述：除引用原審判決書所記載者外，補陳略稱：
丁○○部分：
㈠上訴人有無借款新台幣（下同）二千萬元予丙○○部分：
上訴人確有借款二千萬元予丙○○，有臺灣花蓮地方法院九十二年度重訴字第三四號民事判決可稽（上證一）。
㈡被上訴人有無併將債權讓予部分：
①依被上訴人本件起訴狀所呈其與丙○○他項權利移轉契約書「移轉或變更
內容」欄所載，被上訴人將債權範圍移轉百分之四十予丙○○。該「債權範圍」自指被上訴人對泰和公司之債權而非抵押權，蓋抵押權係物權，非債權，且若如被上訴人所主張，則記載「權利範圍百分之四十」即可，何需記載「債權」？且該申請案之申請書備註欄復記載「本案已依規定通知債務人，如有不實願負法律責任」（見起訴狀所附證物一第八頁），而於物權之讓與不需通知債務人之情形，該備註自指債權而言，故被上訴人顯有將其對泰和公司之債權一併讓與丙○○，而上訴人與丙○○間之移轉契約書亦為相同之記載。至於丙○○有無依約交付借貸物乃另一問題。就此，原審判決亦認定有記載擔保債權之債權變更情形，僅以該債權之範圍及內容不明確而已。
②被上訴人與泰和水泥公司有關系爭抵押權設定之內容為：權利價值本金最高限額五千四百萬元；存續期間不定期限；清償日期依照各個契約約定。
故被上訴人將抵押權及債權讓與丙○○，及丙○○讓與上訴人，其有關抵押權設定及擔保之內容自仍需依原約定者，而不能予以變更，且因屬最高限額抵押權，性質上不可能於登記簿上公示所擔保之債權是否已發生。故本件應審究者，乃被上訴人將抵押權及債權讓與丙○○時，被上訴人對泰和公司之系爭抵押權擔保之債權是否已發生而已。就此，被上訴人於起訴狀已明白表示：「民國八十一年間泰和水泥公司提供該地為擔保，向原告借款新台幣七千五百萬元，並將其中二千七百萬元設定第一順位抵押權登記予原告（債權額五千四百萬元，原告佔百分之五十）」，並提出泰和公司所簽發，發票日八十一年六月十八日，到期日八十二年六月十二日之七千五百萬元本票一紙，是被上訴人於民國八十九年十月十三日將抵押權及債權讓與丙○○時，其對泰和公司之債權早已確定，並已逾約定之清償期，此另有被上訴人於民國八十五年間聲請拍賣系爭抵押物之臺灣花蓮地方法院八十五年度拍字第三四八號民事裁定內載「茲相對人對聲請人負債七千五百萬元，已屆清償期」（上證二），故自無原審所謂之究係固定金額或最高限額之債權，債權應如何行使等不確定之情形，是原審顯有未斟酌卷附證據之違誤。
③另依被上訴人本件起訴狀所附證一第八頁移轉聲請書（七）附繳證件欄第
13、14項記載附「法院裁定書」「法院確定證明書」證三）。該「法院裁定書」即係上證二台灣花蓮地方法院八十五年度拍字第三四八號民事拍賣抵押物裁定，故若被上訴人未將債權一併讓予，其何需附裁定書以證明有債權存在：故由該所附文件及該移轉聲請書備註欄：「本案已依規定通知債務人」之記載，被上訴人有將債權一併讓與，至為明確。
㈢被上訴人確有將債權一併讓與丙○○：
①被上訴人於八十九年十月十三日將系爭抵押權移轉予丙○○時，其對泰和公
司之債權五千四百萬元已確定並屆清償期，有被上訴人起訴狀所載及其提呈之泰和公司簽發之本票可稽。
②雖被上訴人未將泰和公司簽發之本票交付丙○○，惟此乃因被上訴人未將該
本票記載之金額全部讓與丙○○，而無法將該本票紙割裂之故（除非請泰和公司重新簽發本票）。且債權證明文件之交付，僅係讓與人對受讓人之義務，並非債權讓與之要件（最高法院七十六年台上字第六三八號判決參照）。
故被上訴人不得執未交付債權證明文件，主張未為債權讓與。
③土地登記規則第一百十五條第一項規定「同一土地設定數個抵押權登記後，
其中一抵押權因債權讓與為變更登記時，原登記之權利先後，不得變更」（舊法為第一百十一條第一項）之立法理由為：「債權讓與，其擔保債權之抵押權亦隨同讓與。抵押權不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，此為我國民法第八七○條之規定。是以債權一旦讓與，應辦理抵押權移轉登記。抵押權隨同債權之讓與而移轉變更登記時，其原設定登記之次序－即權利先後之順位不變」（上證五），足證辦理抵押權移轉登記以抵押債權已讓與為要件。易言之，抵押債權已讓與始有抵押權之移轉登記，此為常態，無抵押債權之讓與為變態。
④按抵押債權為「債權」，抵押權為「物權」，而被上訴人與丙○○之「他項
權利移轉契約書」移轉及變更內容欄既記載移轉前被上訴人之債權範圍百分之四十五，移轉後被上訴人之債權範圍百分之五，丙○○債權範圍百分之四十。顯然被上訴人係有將債權併同移轉，否則苟如被上訴人之主張，即應記載「移轉前被上訴人之抵押權範圍百分之四十五，移轉後被上訴人之抵押權範圍百分之五，丙○○百分之四十」才是。故被上訴人欲就其作成且文義甚為清楚之文書內容為不同之主張，自需由其負舉證責任。
⑤被上訴人與丙○○之「土地登記申請書」（見上證三），備註欄記載「本案
已依規定通知債務人，如有不實，申請人願負法律責任」，該所謂「依規定」自係指民法第二百九十七條第一項通知債務人之規定，否則請被上訴人說明該「依規定」究何所指？㈣抵押債權已讓與始有抵押權移轉登記，既為常態，被上訴人欲為不同主張，
自需就該變態事項負舉證責任。又，被上訴人自己作成之「他項權利移轉契約書」「土地登記申請書」內容既記載「債權範圍之變更」及「依規定通知債務人」，被上訴人欲反於自己作成之文書內容而主張係指抵押權之讓與，亦需由其負舉證責任。
㈤系爭抵押權所擔保的是丙○○向上訴人丁○○的借款債權，因丙○○為擔保
人，上訴人認為抵押權既然經過登記，原來抵押權所擔保的債權也視同移轉。
丙○○部分：
㈠八十九年十月間被上訴人因資金週轉之需要，向上訴人及訴外人陳智燦（即
上訴人丙○○之胞兄）借款，而上訴人於交付被上訴人所借款項後，被上訴人為取信於上訴人及訴外人陳智燦，乃開立票據交由上訴人及訴外人陳智燦收執，並且應允轉讓其對於第三債務人即泰和水泥公司之債權（簡稱：系爭抵押債權），暨就泰和水泥公司所有、座落花蓮縣○○鎮○里○段第104-34地號土地上所設定之第一順序、權利價值本金最高限額五千四百萬元、權利範圍百分之四十之抵押權（簡稱：系爭抵押權），而指定登記於上訴人丙○○之名下，抵押權登記次序為 001-008號，俾為上訴人及訴外人陳智燦之借款債權之擔保。
㈡因抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保，因此，上訴人及被
上訴人為使系爭抵押權能有效合法成為上訴人借款債權之擔保，所以辦理系爭抵押權之讓與移轉登記時，被上訴人乃將對於第三債務人泰和水泥公司確定之票據債權一併讓與，此由依原審卷內所附（第十七頁以下），八十九年十月二十三日收件，收件字號為鳳地一字第四四七○○號之土地登記申請書（上證一）以觀，其中第七項『附繳證件』乙欄之第十三、十四款，乃分別以法院裁定書及法院確定證明書(原審法院八十五年度票字第十一號)之影本，充做本件系爭抵押權讓與移轉登記之原因關係證明文件，均可見綦詳。
㈢所謂『法院裁定書』及『法院確定證明書』，同依前開土地登記申請書內之
附件觀之，是指以被上訴人乙○○為聲請人、第三人泰和公司為相對人，而經台灣花蓮地方法院八十五年度票字第一一號裁定准予本票強制執行之裁定暨確定證明，從而確認被上訴人乙○○對於第三人泰和水泥公司之債權。
㈣再者，本件上訴人與被上訴人間，土地他項權利移轉契約書上，均已載明抵
押權內涵之土地標示、權利總價值、移轉之原因及擔保債權之債權範圍變更情形，而符合地政實務作業之規定，是以，上訴人業已合法取得被上訴人隨同其對於泰和水泥公司之本票債權一併讓與之本件系爭抵押權，當毋庸置疑。
㈤詎料，原審法院竟將卷內已存之土地登記申請書、本票裁定暨確定證明等顯
然之事證置而不論，反而以上訴人未能另行提其他證據以資證明，確已受讓被上訴人對於泰和水泥公司可於何時行使以及金額若干之債權，則上訴人既對自己已受讓債權之有利事實，無法為適切之舉證等語，即遽論以被上訴人並未將其對泰和水泥公司之債權併同系爭抵押權讓與上訴人，則原審法院認事用法，已有違背法令之重大違誤，並已造成上訴人裁判上之突襲。
㈥被上訴人係主張上訴人並未實際交付借款予被上訴人，故雙方之消費借貸契
約並不生效力，從而，基於抵押權之從屬性，上訴人並無得受讓系爭抵押權，而成為抵押權人之法律上原因云云。惟查，①被上訴人向上訴人及訴外人陳智燦借款時，被上訴人即與上訴人協商依其
所收受之借款金額，同時對開相同金額之遠期票據數紙交付上訴人及訴外人陳智燦持有，此有上訴人以票據向銀行託收之紀錄表乙份（上證二，附表一）可資參照。
②參諸該託收紀錄表，被上訴人自八十九年十一月十日起，連續四個月（編
號 1-4）均按時給付票款，而第五個月（編號 5）即到期日為九十年三月十日、票面金額為新台幣（下同）四十九萬五千元之票據，因被上訴人無力支付，又窘於如果上訴人將票據存入銀行，而屆期被上訴人存款不足導致跳票，則將對被上訴人之債信發生重大影響，因此，被上訴人乃要求上訴人抽票，第六個月（編號 6）到期日為九十年四月十日、票面金額為五百五十萬元之票據，被上訴人亦對上訴人為相同的要求，類此情況，並非偶例，該託收紀錄上均記載明確，而上訴人對於被上訴人無理之要求非但均應允之，且一再將清償期展延，給予被上訴人相當多之方便。豈料，被上訴人竟趁上訴人目前不在國內之期間，完全悖於誠實信用履行債務之原則，甚而為求惡意賴債而捏詞興訟、倒果為因，以含糊不清、模稜兩可之言詞混淆 鈞院視聽，圖求損害答辯人之財產權。
③況查，揆諸一般經驗法則及社會交易常態，倘若被上訴人所言上訴人並未
交付借款確實為真，被上訴人根本不可能會願意將其所開立用以擔保上訴人債權之票據讓上訴人存入銀行兌現，並且持續與上訴人往來，甚而要求上訴人抽票、換票以展延其清償之期限，可見被上訴人所稱上訴人並未交付借款，職是消費借貸契約並未發生，從而，抵押權亦應不存在等語，全為說謊，委無可採。
㈦綜上所述，上訴人確實有將借款交付被上訴人，被上訴人因此才開立相關用
以清償利息、本金之數紙票據，並讓與系爭抵押債權暨系爭抵押權予上訴人，而且，系爭抵押債權暨系爭抵押權之讓與契約及移轉登記均已完全生效，則於被上訴人向上訴人完全清償借款前，系爭抵押債權暨系爭抵押權即應為該借款債權之擔保而繼續存在，是被上訴人所為之主張，全無理由。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決駁回上訴人之上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：除援用原審判決書所記載者外，補稱：
㈠本件原審依據民事訴訟法第二百六十八條之一規定，進行爭點簡化協議後，
上訴人就被上訴人主張之第一次抵押權登記（鳳林地政事務所○八一鳳地一字第○○二二八五號收件，登記次序一－一號），由被上訴人移轉登記與上訴人丙○○，以及第二次抵押權登記（鳳林地政事務所○八九鳳地一字第○四四七○○號收件，登記次序一－八號），由上訴人丙○○移轉登記給上訴人丁○○之事實，均不爭執。惟就下列事項仍為爭執：
①被上訴人主張前開二項抵押權之移轉是否有隨同所擔保之抵押債權一併移
轉？②被上訴人主張前開二項抵押權登記是否違反民法第八百七十條之抵押權從
屬性原則？及被上訴人得否行使不當得利返還請求權及代位權？㈡被上訴人主張系爭抵押權之移轉並未隨同所擔保之抵押債權一併移轉之舉證部分：
①系爭抵押權之債務人為案外人泰和水泥公司，原設定第一順位債權金額為
五千四百萬元，其中被上訴人占百分之五十即二千七百萬元，依卷附被上訴人與上訴人丙○○所立之他項權利移轉契約書抵押權讓與之內容僅記載：移轉前：抵押權人乙○○債權範圍45/100。移轉後：抵押權人乙○○債權範圍5/100 、丙○○40/100。顯見該契約係雙方持以辦理移轉登記所立之公定契約書，其記載內容雖有移轉前後抵押債權範圍若干分別標示之記載，但此純系抵押權之物權契約（公契）移轉登記之制式記載方法，以便地政機關在土地登記簿上標示抵押權移轉登記之權利範圍，此與擔保債權之讓與契約有別。況該契約就系爭抵押權所擔保之原債權有否隨同移轉，均乏記載，顯無從證明有否連同原擔保債權一併讓與。雖上訴人主張上開記載方式，即系擔保債權一併移轉之事實，如債權未隨同移轉，只需記載「移轉前乙○○抵押權範圍百分之四十五，移轉後抵押權百分之五，陳智群抵押權百分之四十即可云云。殊不知地政機關就抵押權移轉之登記方式一律採前者模式，從未出現上訴人主張之記載模式，此點請函詢鳳林地政事務所即可，上訴人上開主張，尚有誤會。
②次按讓與系爭抵押權時，被上訴人未將證明債權之文件交付受讓人丙○○
，有違民法第二百九十六條之規定，依法不生債權讓與之效力：本件原抵押權所擔保之債權證明文件，即泰和水泥公司簽發交付被上訴人之七千五百萬元本票乙紙，迄未交付上訴人丙○○，上訴人亦迄未舉證證明其持有對債務人泰和水泥公司之任何債權證明文件，足證擔保債權未隨同移轉。
雖上訴人復主張被上訴人曾將本票裁定影本一紙交付伊，可以證明債權隨同移轉之事實云云。但本票裁定影本，充其量亦僅能顯示被上訴人對泰和水泥公司有本票債權之存在而已，不能證明持有該本票裁定影本即得資為證明系爭抵押權之移轉有隨同擔保債權一併移轉。況本票裁定金額七千五百萬元，與系爭抵押債權二千一百六十萬元金額不同，尤難證明有所牽連。遑論上訴人縱持有該本票裁定影本，根本無從持以對債務人泰和水泥公司行使權利。在在足證上開本票裁定影本，殊非民法第二百九十六條之債權證明文件。
③至於被上訴人於八十九年十月二十六日通知泰和水泥公司之存證信函（見
原審卷第六○頁），其內容亦僅為被上訴人敘明已將系爭抵押權其中百分之四十讓與上訴人丙○○而已，並無隻字片語提及原擔保債權併同讓與之情形，是該信函亦無從證明「連同所擔保之債權并同讓與上訴人丙○○」之事實，殆無疑義。
④又上訴人主張「債權已讓與始有抵押權移轉登記為常態」云云，但抵押權
移轉並不需為有償，所指「債權已讓與，始有抵押權移轉」之主張，尚乏依據。況上訴人一再自認，系爭抵押權移轉之目的在提供為兩造另外借貸之擔保，微論此項自認，已違反民法第八七○條之規定而無效，且依上訴人上開自認解析，顯然是被上訴人為向上訴人丙○○借款，乃議定以系爭抵押權移轉為擔保，非就系爭抵押債權之現值評估議定其移轉之代價，否則對於原債務人泰和水泥公司之債權如何移轉之內容，豈有無隻字片語提及之理？再者，原抵押債權憑證既未隨同交付，上訴人將來如何據以聲請裁定拍賣抵押物？上訴人主張本票無從切割，但非不得另以文字作出切割憑證，乃竟完全缺如，在在足見系爭抵押債權並未隨同原抵押債權移轉，至無疑義。
⑤關於上訴人丙○○將系爭抵押權移轉予上訴人丁○○部分：
被上訴人既未將其對泰和公司之債權併同前開抵押權讓與給上訴人丙○○，上訴人丙○○自亦不可能再將該債權讓與給上訴人丁○○，按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第八百七十條定有明文。從而，上訴人丙○○、丁○○二人於形式上在土地登記簿冊固已獲登記為抵押權人，然於實質上，因上訴人二人所獲登記之抵押權係因與所擔保之債權分離，悖於抵押權從屬性之原則，登記於上訴人二人名下之抵押權均屬無效。上訴人丁○○雖尚以其應得主張土地法第四十三條之信賴登記原則置辯，惟其所獲登記讓與抵押權之前手上訴人丙○○，本就未曾獲得該抵押權，且上訴人丁○○並未獲得被上訴人可得對泰和公司主張行使之債權（即前開抵押權所擔保之債權），亦無可資信賴之基礎可言，故於此情形下，亦無土地法第四十三條適用之餘地。
綜上以觀，被上訴人將系爭抵押權（物權）讓與登記予上訴人丙○○及上訴人丙○○再將之讓與登記予上訴人丁○○，既均違反民法第八百七十條之規定而不生效力，則渠等因受讓抵押權登記而受利益，顯然欠缺法律上之原因，即屬不當得利。從而被上訴人除得依前述系爭抵押權之讓與違反民法第八百七十條之規定請求外，亦得基於不當得利之法則，代位債務人泰和水泥公司或丙○○請求上訴人丁○○塗銷系爭抵押權登記（返還利益）後，再基於受害之人依不當得利之法則，請求上訴人丙○○塗銷系爭抵押權之讓與登記，回復登記原狀。至於上訴人主張系爭抵押權移轉過程如何，與被上訴人或上訴人丙○○與丁○○間有新借貸關系云云，與本件訴訟標的無涉，自不再辯駁。
理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：緣坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號土地（重測前為萬里橋段一○四─三四地號），為訴外人泰和水泥工業股份有限公司（下稱泰和水泥公司）所有，於民國（下同）八十一年間，泰和水泥公司提供該地以為擔保，向被上訴人借款新台幣（下同）七千五百萬元，並將其中二千七百萬元設定第一順位抵押權登記予被上訴人（鳳林地政事務所八一鳳地一字第○○二二八五號收件，登記次序一─一債權額五千四百萬元，原告占百分之五十），其餘債權則設定登記為第二、三順位抵押權。迨至八十九年十月十三日，被上訴人為向丙○○擔保借款，為恐丙○○不依限交付借款，乃先將上開第一順位抵押權，其中百分之四十辦理讓與登記予丙○○（鳳林地政事務所八十九年鳳地一字第○四四七○○號收件登記次序一─八），之後因丙○○未依約支付借款，借貸關係不生效，被上訴人遂未將原抵押債權一併讓與。詎丙○○不但迄未將借款交付，且反於九十年七月廿三日，將上開抵押權辦理讓與登記予上訴人丁○○（同上九十鳳地一字第○二五九○○號收件，登記次序一─十七）。按民法第八百七十條規定「抵押權不得由債權分離而為讓與．．．」，此之債權係指該抵押權所擔保之實質債權而言。本件被上訴人將系爭抵押權讓與上訴人丙○○，於移轉內容雖記載：「移轉前抵押權利人乙○○債權範圍45％，移轉後債權範圍 5％，丙○○債權範圍40％」，但此僅係抵押權讓與登記之形式記載，旨在公示抵押權讓與登記之權利範圍，究與擔保債權有無隨同讓與無關。蓋債權讓與之條件，依民法第二九六條及第二九七條規定，讓與人應將證明文件交付受讓人，並將讓與之旨通知債務人對於債務人始生效力。但觀諸本件被上訴人將系爭抵押權讓與丙○○部分，不但未將證明文件、債權憑證（即債務人泰和水泥公司簽發之柒仟伍佰萬元本票），交付受讓人即丙○○，且通知債務人之內容，亦僅記載抵押權讓與之旨，並無隻字片語提及抵押權所擔保之債權一併讓與之旨，由此足證，被上訴人並未將系爭抵押權隨同所擔保之債權一併讓與丙○○，因此違反民法第八百七十條之規定，致使該抵押權之讓與登記不生效力，其理甚明。丙○○將系爭抵押權讓與上訴人丁○○，因丙○○始終未取得系爭抵押權所擔保之債權，故而其自無擔保債權可資讓與，此觀諸上訴人丁○○自承丙○○向伊借款二千萬元（尚未舉證借款之事實，且所提證之本票強制執行裁定，其聲請債權人載為案外人謝金桂，益證其債權不存在），因此將系爭抵押權讓與上訴人丁○○，準此而言，上訴人之主張即令不虛，亦僅丙○○將系爭抵押權之讓與，作為借款之變相擔保而已，實際上與土地登記簿上所載，系爭抵押權所擔保之債權為泰和水泥公司之債務迥異，在在足見丙○○僅將系爭抵押權辦理讓與登記予上訴人丁○○，丁○○亦未隨同將所擔保之債權讓與，是丙○○與上訴人丁○○間，上述系爭抵押權讓與登記之物權的法律行為，顯違反民法第八七○條之強制規定而無效。何況，丙○○將系爭抵押權讓與上訴人丁○○復未踐行依民法第二九六條及第二九七條規定將證明文件（原債權憑證）交付上訴人丁○○，復未將債權讓與之旨通知債務人泰和水泥公司，縱訴訟繫屬中上訴人丁○○逕行通知債務人泰和水泥公司，但無交付債權證明文件不生效力，益證本件系爭抵押權之讓與，不論是前階段之債權行為（債權讓與）抑或後階段之物權行為（抵押權讓與登記），均不生效力，因而起訴請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在。上訴人丁○○則以：伊對丙○○之債權確屬存在，有台灣台北地方法院九十一年票字第一五四七○號確定裁定可稽。而該本票裁定係伊委任訴外人謝金桂取款，因此聲請本票裁定狀之記載「緣聲請人執有相對人丙○○於民國九十年七月十九日所簽發之本票乙紙，票號：TS248643，到期日：民國九十一年元月廿五日，票面金額計貳仟萬元整」，對照被上訴人提出之原證一第六頁本票影本，即知是同一紙本票。又丙○○對被上訴人之債權確屬存在：丙○○對被上訴人之借款債權，有丙○○於九十二年十月廿七日提出之答辯（一）狀被證一支票及被證二本票可證，且被上訴人向丙○○之借款，迄今尚未清償，足證丙○○對被上訴人確有債權，丙○○將其對被上訴人之債權讓與伊，自屬合法有效，丙○○前揭答辯（一）狀之主張及陳述，均援引之。又依被證一土地他項權利移轉契約書影本之記載「移轉前抵押權人乙○○債權範圍百分之四十五；移轉後抵押權人乙○○債權範圍百分之五，丙○○債權範圍百分之四十」，足證乙○○對訴外人泰和公司之債權確屬存在，被上訴人將債權及抵押權移轉有被證一為證，其將抵押權移轉一事，另有被上訴人自行提出之原證四存證信函通知泰和公司可憑，故丙○○對被上訴人之債權確屬存在，又被上訴人自承其於八十一年間由訴外人泰和公司提供坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號土地（重測前為萬里橋段一○四之三四地號）向其設定抵押借款，則其對泰和公司有抵押債權無誤，其後被上訴人將其對泰和公司之抵押債權及第一順位抵押權之百分之四十移轉（不論買賣或贈與）與丙○○，並依法完成登記，其於土地他項權利移轉契約書移轉或變更內容欄即清楚記載「移轉前抵押權利人乙○○債權範圍45％；移轉後抵押權人乙○○債權範圍 5％，丙○○債權範圍40％」（被證一），足證抵押債權確實移轉，否則被上訴人豈非自己否認其對泰和公司抵押債權之存在。另按，基於物權行為之無因性，而不問被上訴人與丙○○間之原因關係若何，質言之，被上訴人係將其對泰和公司之抵押債權讓與丙○○，而其讓與究係基於買賣、贈與或其他法律關係，均不影響渠等抵押債權移轉及抵押權移轉設定之效力，故被上訴人主張丙○○未依約支付借款核與抵押債權之移轉及抵押權之移轉設定不生影響，其主張委不足採。再者，上訴人受讓丙○○之抵押債權及抵押權移轉，係基於被上訴人所合法有效移轉與丙○○之抵押債權及抵押權，故自屬合法有效（被證二），除前開所述系爭抵押權因物權之無因性而有效外，另依土地法第四十三條「依本法所為之登記有絕對效力」之規定，被告信賴丙○○受讓自原告之抵押權設定登記，而為善意第三人，則被告受讓自丙○○之抵押權設定登記，依法應受保護等語資為抗辯。被上訴人丙○○則以：被上訴人前於八十九年十月間因資金週轉之需要，向上訴人丙○○及訴外人陳智燦借款，而丙○○於交付被上訴人所借款項後，被上訴人為取信於丙○○及訴外人陳智燦，乃開立：⑴以被上訴人為發票人、以花蓮縣光豐地區農會信用部為付款銀行、支票號碼 FA0000000、發票日九十年四月十日、票面金額五百五十萬元之遠期支票，及⑵票號 TH0000000、到期日九十年四月十日、票面金額五百五十萬元之本票各乙紙，合計一千一百萬元，以做為被上訴人向上訴人丙○○及訴外人陳智燦借款之擔保之一。繼而，被上訴人為取信於丙○○及訴外人陳智燦，更應允轉讓其對於債務人即泰和水泥公司之債權（下稱系爭抵押債權），暨就泰和水泥公司所有、座落花蓮縣○○鎮○里○段第104-34地號土地上所設定之第一順序、權利價值本金最高限額五千四百萬元、權利範圍百分之四十之抵押權（下稱系爭抵押權），而指定登記於答辯人丙○○之名下，抵押權登記次序為 001-008號，以為上訴人借款債權之擔保。
況且，被上訴人向丙○○借款迄今，均尚未清償，所開立用以為擔保之本票及支票，雖經屆期提示，惟亦均未經兌現，從而，丙○○對於被上訴人仍有借款返還請求權之存在，而被上訴人用以擔保丙○○之借款債權之系爭抵押債權暨系爭抵押權即隨同該主要借款債權之存在而仍有效存續，其理自明。又被上訴人突以丙○○為被告，而起訴主張丙○○並未交付借款，從而，被上訴人為未將系爭抵押債權讓與丙○○，而已辦理抵押權讓與登記之系爭抵押權亦為無效云云。對此，丙○○實頗感詑異。蓋被上訴人向丙○○所借款項並非微小數額，若非已經取得借款之交付，被上訴人如何可能願簽發票據以為擔保，並且願配合辦理抵押權轉讓之登記，使丙○○取得二重之擔保，而令其自身置於最不利之地位？況且，倘若丙○○及訴外人陳智燦未交付借款，則被上訴人豈有可能未曾做任何請求或主張，任憑丙○○或將支票轉讓或將支票提示，且自借款及辦理抵押權讓與經過三年後，才突然以丙○○並未交付借款之荒謬理由，請求塗銷抵押權讓與之登記？凡此種種均不合常情，顯見被上訴人根本係趁丙○○目前不在國內之期間，為求賴帳，而稱謊起訴，則被上訴人所言均不足採信。另參諸最高法院八七年台上字第五七六號判決意旨可知，抵押權隨同所擔保之債權而移轉於受讓人，乃係基於法律規定之法定移轉，並非基於當事人間法律行為效果之意定移轉，無待登記即已發生移轉之效力。是此項論述亦足作為抵押債權業已由被上訴人讓與給丙○○之基礎。且按，債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。民法第二百九十七條定有明文。而所謂「債權之讓與」僅是變更債權之主體，該債權之性質不因此而有所變更，至於該條第一項前段所稱之「對於債務人不生效力」者，係指相對之效力而言，亦即讓與人與受讓間就債權之讓與，如未通知債務人，僅對債務人不生效力而已，其於讓與人與受讓間所為之債權讓與初不因之受影響而失其效力。值是，倘讓與人及受讓人間成立有效之債權讓與契約即為已足，並不以債務人之同意為必要。且依民法第二百九十七條規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，則受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力。次按，可讓與之債權及其他權利，均得為質權之標的物；權利質權之設定，除權利質權一節有規定外，應依關於其權利讓與之規定為之；而權利質權所擔保之債權消滅時，質權人應將所占有之權利證書或標的物返還於出質人，倘因質權設定而為登記者，質權人亦負有協同出質人辦理塗銷登記之義務，民法第九百條、第九百零二條、第九百零一條準用第八百九十六條等規定定有明文。是以，債務人得以其對第三人之債權，依債權讓與之方式為債權人設定質權，而倘該債權係附有抵押權之擔保者，該抵押權亦得隨同其所擔保之債權出質，而為符合不動產物權之公示制度，即應將該抵押權移轉登記與質權人。再者，稱讓與擔保者，謂債務人或第三人為擔保債務人之債務，將擔保標的之權利移轉於擔保權人，於債務清償後，標的物應返還於債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物受償之非典型擔保。而讓與擔保之設定，係以財產權移轉與為債權擔保目的之意思表示，及符合物權公示之方法為其成立生效要件，是倘設定人以其對第三人之債權及為該債權擔保之抵押權為擔保權人設定讓與擔保，則除須依債權轉讓之方法移轉債權外，併須將為該債權擔保之抵押權併為讓與登記，此亦不待言；本件被上訴人為擔保丙○○之借款債權，所以將系爭抵押債權及系爭抵押權移轉予丙○○。則無論被上訴人將其對於泰和水泥公司所有之債權暨其擔保物權（即系爭抵押權暨系爭抵押債權）讓與丙○○，而為丙○○借款債權之擔保，是屬於設定權利質權或是以讓與擔保之性質，被上訴人均須依債權讓與之方式，將系爭抵押債權暨系爭抵押權讓與丙○○，已如前述。另揆諸被上訴人所提出其於八十九年十月二十六日通知泰和公司之存證信函，其中用語雖未盡精確，惟按其真正之意思解釋，被上訴人不可能不知民法第八百七十條之規定，故其真意自應指已將其對泰和水泥公司之債權連同抵押權，一併讓與丙○○。又基於債權讓與為獨立契約、不要式契約、不要因契約、準物權契約等性質，一旦原告與丙○○間成立債權讓與之合意，即告成立生效，而原債權（即系爭抵押債權）之擔保及其他從屬權利，即亦依民法第二百九十五條之規定，而隨同移轉予丙○○，且為確保權利歸屬與不動產物權登記公示制度之一致性，併維持經濟交易秩序及保障丙○○之權利，自應將原債權之擔保物權（即系爭抵押權）之轉讓情事，向該管地政機關辦理讓與登記，縱令被上訴人或丙○○未將系爭抵押債權暨系爭抵押權讓與之事通知泰和水泥公司，亦僅係對於泰和水泥公司不生效力而已，並不影響被上訴人與丙○○間債權讓與契約之有效成立。則被上訴人指稱其未將相關證明文件、債權憑證等交付丙○○，且亦未通知債務人泰和水泥公司債權讓與情事，足證被上訴人未將系爭抵押債權讓與，而系爭抵押權之讓與登記亦違反民法第八百七十條之規定，故系爭抵押債權之讓與或系爭抵押權之讓與均不生效力等語，顯然有所誤解，而不足為採等語資為抗辯。
二、本件之爭執要點為：
(１)前開二項抵押權所擔保之債權有無與抵押權一併移轉？
(２)前開二項抵押權登記是否違反民法第八百七十條之抵押權從屬性原則？上訴人丙○○是否已依約交付借款予被上訴人及上訴人丁○○是否已交付借款予丙○○，被上訴人得否行使不當得利返還請求權及代位權？
三、經查：上訴人主張被上訴人為前開抵押權讓與之同時，業已將其對和泰水泥公司之債權一併讓與上訴人丙○○，而丙○○嗣亦將該抵押權連同其對和泰水泥公司之債權，一併讓與上訴人丁○○，並引用被上訴人所提出之被上訴人讓與給丙○○，及丙○○讓與給上訴人丁○○之他項權利移轉契約書，以及被上訴人於八十九年十月二十六日通知泰和公司之存證信函為證。經查：本件被上訴人將系爭抵押權讓與上訴人丙○○之土地登記申請書（收件字號：鳳地一字第四四七○○號）附繳證件已載明被上訴人對於泰和水泥公司之本票裁定准許強制執行及確定證明書各一件，備註欄並已證明：「本案已依規定通知債務人」之旨，顯見被上訴人將系爭抵押權讓予上訴人丙○○時，確已將原抵押權所擔保之債權一併讓與，且民法第二百九十六條、第二百九十七條之規定，並非債權讓與之生效要件，被上訴人主張其將系爭抵押權讓與上訴人丙○○時，該抵押權所擔保之債權未隨同讓予，違背民法第二百九十六條、第二百九十七條、第八百七十條之規定而無效，固不足取，惟查：⑴按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文，被上訴人以借貸物之交付作為生效要件固與現行法不符，惟於八十九年五月五日公告實施之現行條文，係以借貸物之交付作為消費借貸契約之成立要件，如貸與人未交付借貸物，該消費借貸契約自不能認為成立。本件上訴人丙○○就借貸物之交付，除提出支票號碼 FA0000000、發票日九十年四月十日、票面金額五百五十萬元之支票影本乙紙、票號 TH0000000、到期日九十年四月十日、票面金額五百五十萬元之本票影本乙紙及提出伊向銀行託收被上訴人簽發之票據明細表外，始終均未能另為舉證，僅以被上訴人所借金額數目龐大，如丙○○未交付借貸款，被上訴人如何願意簽發支票並移轉登記抵押權以為擔保云云為辯。惟查，該支票及本票僅足證明被上訴人曾以簽發票據之方式，對執票人表示將來願負擔票據債務，但並不足證明被上訴人係對何人表示，及基於何種原因關係而簽發票據，自亦不能據以證明丙○○所辯稱之借款交付之事實。另揆諸實際交易情形，於消費借貸之法律行為型態中，貸與人多為經濟上之強者，借用人多為經濟上之弱者，故由借用人先備妥貸與人要求之擔保品後，貸與人再提出借貸物之情形，所在多有，況於社會上實際之消費借貸行為中，尚無法僅以借用人擔保之提出，即可推論必已伴隨借貸物之交付，況上訴人丙○○其交付予被上訴人逾二千萬元之巨額款項均以現金給付，且其所給付之現金來源又未能舉證以供調查，其所提原審法院八十五年度票字第一一號裁定又係被上訴人聲請對其執有泰和公司之本票准許強制執行，此亦不能證明上訴人丙○○確有將上開巨額借款交付予被上訴人，是上訴人丙○○於本件訴訟中所為前開辯解，尚難採信。至上訴人丁○○固提出台灣台北地方法院九十一年票字第一五四七○號確定裁定及其聲請狀為憑，並說明其係委託訴外人謝金桂向丙○○取款，故其對丙○○之借款債權確實存在等語，然遑論上訴人是否確實係委託謝金桂向丙○○取款，徒依該本票及本票裁定之記載，仍不能證明當初丙○○係簽發該本票予何人，及係基於何原因關係而簽發，以及上訴人丁○○是否確曾交付借款予丙○○，是依此證據自不足認定該借款已交付之事實，參照前開借貸物之交付為消費借貸契約之成立要件之規定及說明，亦不能認定上訴人丁○○與丙○○二人間之消費借貸契約已經成立。從而上訴人丁○○與丙○○二人既均就其各自所辯稱之消費借貸契約之成立，不能為適切之證明。另上訴人丁○○之訴訟代理人於本院自陳系爭抵押權所擔保之債權乃訴外人陳智燦向伊借款，因丙○○為擔保人，上訴人丁○○乃因而認為抵押權既經過（移轉）登記，原來所擔保的債權也隨同移轉（見本院言詞辯論筆錄），此亦見上訴人丙○○與丁○○間之系爭抵押權移轉時，原抵押權所擔保之債權並未隨同移轉而違背民法第八百七十條之規定而應屬無效。被上訴人主張上訴人受有抵押權登記之利益確無法律上之原因而負有返還不當得利之義務，因而本於受損害人之地位依不當得利返還請求權及代位權之法律關係，訴請判決確認上訴人丁○○就系爭抵押權及所擔保之債權不存在，及塗銷系爭抵押權之讓與登記，經核亦無不合。
四、綜上所述，原審綜合全辯論之意旨，認被上訴人之訴為有理由而為上訴人敗訴之判決，經核即無不當，上訴人之上訴核無理由，應予駁回。末查上訴人丙○○聲請訊問證人即地政機關辦理抵押權移轉登記之職員陳月女及兩造共同委託辦理系爭抵押權移轉登記之地政士（代書），其待證事實無非申請登記事應提出之文件，及依地政士之專業，本件抵押權移轉登記是否所擔保之債權亦隨同移轉及訊問上訴人本人，然查本院為上訴人丙○○敗訴之判決，並非認上訴人丙○○與被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權未隨同移轉，則此部分之待證事實與本件訴訟勝敗之判斷無涉，因不予調查。兩造其他攻擊防禦方法亦與本件訴訟勝敗之判斷無涉，因不再一一贅述，均附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 何 方 興法官 蔣 有 木右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 鄧 瑞 雲中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。