臺灣高等法院花蓮分院民事判決 94年度重上字第14號上 訴 人 戊○
丁○○上列2人共同訴訟代理人 李文平律師
住花蓮市○○○街○○號林武順律師
住花蓮市○○路○○○號被上訴人 乙○○ 住台東市○○路○○○號
甲○○ 住同上丙○○ 住台東市○○街○○號上列3人共同訴訟代理人 盛枝芬律師
住新竹市○○路○○巷○○號上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年1月20日臺灣臺東地方法院88年度訴字第297號第一審判決提起上訴，本院於95年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明─求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）確認臺灣臺東地方法院84年度促字第2344號支付命令事件，有關債權人乙○○與債務人昭陽建設股份有限公司間，就新台幣壹仟萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，其債權不存在。
（三）確認臺灣臺東地方法院84年度促字第2455號支付命令事件，有關債權人乙○○與債務人昭陽建設股份有限公司間，就新台幣貳佰萬元及自民國84年3月6日起至清償日止，按年利率百分之6計算之利息，其債權不存在。
（四）確認臺灣臺東地方法院84年度促字第2345號支付命令事件，有關債權人甲○○與債務人昭陽建設股份有限公司間，就新台幣壹仟零柒拾伍萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，其債權不存在。
（五）確認臺灣臺東地方法院84年度促字第2346號支付命令事件，有關債權人丙○○與債務人昭陽建設股份有限公司間，就新台幣貳佰柒拾伍萬元及自民國94年5月31日起至清償日止，按年利率百分之6計算之利息，其債權不存在。
（六）臺灣臺東地方法院84年度執字第1320、1352、1487、1612、1614、1615、1622號及85年度執字第169號清償票款等強制執行事件，併案後於民國85年8月29日作成之分配表（87年4月1日分配表亦同），應不准由被上訴人乙○○以新台幣（以下同）壹仟貳佰萬元之債權額，被上訴人甲○○以壹仟零柒拾伍萬元之債權額，被上訴人丙○○以貳佰柒拾伍萬元之債權額參與分配，並變更該分配表所列其他參與分配債權之受償次序、比例及分配金額。
（七）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
（一）上訴人即原告提起本件分配表異議之訴程序合法─
１、係於法定期間內起訴：臺灣臺東地方法院84年度執字第1320、1352、1487、1612、1614、1615、1622號及85年度執字第169號清償票款等強制執行事件併案後，於85年8月29日所作成之分配表，並以85年8月30日東院耀民執字第21395號通知，定於85年9月12日上午分配，上訴人不同意被上訴人等以上訴聲明第2至5項之債權額參與分配，係在強制執行法（85年10月9日）修正前，於85年9月11日具狀聲明異議，主張被上訴人等3人之債權不實在，既係法定期內聲明異議，異議即合法成立。執行處未即通知上訴人起訴，乃法院之責任，何能視為撤回異議？迨至88年12月17日臺東地方法院始以東院雅民執字第1203字第05920號函，通知上訴人限文到10日內對甲○○、丙○○、乙○○等3人異議部分起訴。法官對案件所為之意思表示，不論其形式如何，均是裁判，人民除以訴訟程序表不服外，均有遵守之義務，法院亦無擅自否定之依據，上訴人信賴法院通知，於10日內（88年12月18日）起訴，自屬合法。嗣上訴人於90年3月20日言詞辯論準備書狀，為訴之追加，對被上訴人3人提起確認其債權不存在之訴，合於民事訴訟法第255條第1項第7款之規定，為期訴訟程序經濟，並不礙訴訟之終結，亦合於另行提起確認之訴之法意。
２、本件起訴訴訟利益存在 (提存之分配款存在)：執行事件之分配金額，因聲明異議而未終結者，受分配之金額應提存之，修正前強制執行法第36條規定應予提存，上訴人起訴時該提存之款並未領取，訴訟之利益存在，不能因訴訟進行中，法院將提存物處分致上訴人喪失其權利，故本件上訴人起訴之訴訟利益存在。
（二）被上訴人之債權係臨訟偽造而不存在─
１、華南銀行3207─2號帳戶，非昭陽建設股份有限公司（以下簡稱昭陽公司）之帳戶，係李榮權個人帳戶，有華南銀行85年2月13日華東存字第9號函影本在卷可稽，故李榮權在華南銀行3207─2號帳戶之款項進出，為李榮權個人之事，非關昭陽公司，自不得為本案系爭債權之證明。且被上訴人乙○○為債務人昭陽公司董事長郭素珍之夫，被上訴人甲○○與乙○○為兄弟，被上訴人丙○○為昭陽公司包商，3人僅循非訟程序取得執行名義，其所示債權屬未經實質確定，並無實質真正可言，自應由被上訴人舉證其等主張與債務人昭陽公司間之債權債務關係是否確係存在。且被上訴人甲○○更因與本件債務人昭陽公司董事長郭素玲共同製造假債權，經刑事判決確定。
２、又公司收支有法定程序，昭陽公司為營利法人，其金錢收支均有法定程序，商業會計法有明文，會計作業程序，應有原始憑證，證明事項之經過，而為造具記帳憑證根據之憑證。
記帳憑證，證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證。會計帳簿，有時序帳簿，以事項發生之時序為主而為記錄者，分類帳簿，以事項歸屬之會計科目為主而為記錄者，此於商業會計法第2、3章有明文。憑收支憑證登記時序帳簿為公司會計逐日逐筆據實記錄，以為將來稽查之原始憑據，且所有帳簿，依法 (所得稅法第21條)所有設置之帳簿、憑證及會計記錄，並需逐年送主管機關驗印 (稅捐稽徵法第45條)，此等法定程序，旨在杜公司不肖人員製作假帳，掏空公司財務，詐騙大眾，危害社會，被上訴人未能提出此等證據，證明其債權真正，足見其係臨訟偽造，蓋此類無憑據之文書，隨時可自由製作，混充證據。被上訴人等之債權既係偽造，自不足採信。
３、臺灣臺東地方法院84年促字第2344號支付命令事件，依被上訴人乙○○於84年12月9日所提聲請狀內所附證物，足證其債務人非昭陽公司，被上訴人主張該帳戶係公司所開戶，自應由其負舉證責任。另同院84年促字第2455號支付命令事件，被上訴人乙○○所提證物，該支票未經合法提示，並無請求權存在，足證該票據債權不存在。同院84年促字第2345號支付命令，依被上訴人甲○○所提，其債務人應係甲○○、陳宗仁，並非昭陽公司。同院84年促字第2346號支付命令，被上訴人丙○○所提之2張支票未合法提示，依法自不得主張其票據債權，另張面額175萬元部分雖經提示，惟未能舉證證明確有借款予昭陽公司，均不能主張其票據債權存在。
（三）所謂「協議書」並不成立─協議即是契約，須當事人互相表示意思一致而成立。上訴人對該協議書事前並不知情，亦未委任他人代談協議事項，更未簽名於協議書，該協議書自不能拘束上訴人，原判決謂上訴人因該協議書而捨棄權利，甚有誤會。被上訴人等之債權不存在，自應不准其參與分配。
三、證據：援用原審提出之證據，並補提陳述書、不起訴處分書、收據、協議書、聲明書及支票影本，並聲請傳訊證人陳勝德。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：
（一）85年10月9日強制執行法第41條修正前之分配表異議之訴，限於對分配表所列金額之計算及分配之次序、債權額受分配之比例、分配金額誤算或計算方法等事項請求判決，不得排斥該債權人按執行法院所作分配表受分配之權利 (最高法院64年台上字第1123號、70年台上字第3443號、74年台上字第899號判例），故強制執行法修正前第41條究為法定期間或不變期間非主要爭執，主要爭點在當時原告即上訴人無法以分配表異議之訴排除被告即被上訴人受分配之權利，故上訴人起訴程序不合法。
（二）臺灣臺東地方法院執行處84年度執字第1320號85年8月29日所製作之分配表，該處已自行廢棄，並於89年4月25日、93年8月9日重新製作分配表，被上訴人等已於92年間依89年4月25日之分配表領取部分分配款，且於89年4月25日之分配表經部分執行後，執行處已依訴訟結果再重做93年8月9日分配，上訴人訴請更正執行處已廢棄之85年8月29日分配表，無權利保護必要，應予駁回。
（三）85年10月9日強制執行法第41條修正後之分配表異議之訴，分配期日異議程序為終結者，須於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，此10日期間為不變期間，其起訴逾期或起訴雖未逾期而逾期未為起訴之證明者，即生視為撤回其異議之效果，其起訴為不合法，應予駁回。本件上訴人起訴已逾不變期間，應予駁回。依上訴人起訴狀訴之聲明所示，其異議之訴對象為84年度執字第1320號併案執行案件，併案後於85年8月29日作成之分配表，就該分配表上訴人已於85年9月11日具狀聲明異議，85年9月12日所訂之分配期日，當日並未終結。85年9月13日後，上訴人戊○未於10日內對被上訴人起訴，並向執行處陳報已對被上訴人起訴之證明，依85年10月9日修正前強制執行法第41條規定，執行處得依原定分配表實行分配，且依當時強制執行法之規定，分配表異議之訴限於對分配之次序及方法為異議始能提起，故85年8月29日之分配表，因上訴人未於85年9月22日前對被告提分配表異議之訴即已確定。另上訴人於85年9月23日就85年8月29日之分配表已對另債權人貫申建設股份有限公司提起分配表異議之訴，卻未對被上訴人等人提起分配表異議之訴，顯然上訴人對被上訴人之債權並無爭議。
（四）本案就87年4月23日分配期日而言，亦已逾法定期間而不合法，執行處延宕未發給被上訴人應受分配之款，經被上訴人再三聲請發給分配款，執行處乃訂於87年4月23日依85年8月29日之分配表，就被上訴人於85年9月12日應分配之金額先行分配，有執行處87年4月11日東院任民執字第9167號文及87年4月17日東院任民執誠字第11318號文可證。上訴人就上開9167號文亦於87年4月22日具狀聲明異議，且87年4月23日分配期日，該異議程序並未終結，上訴人亦未於10日內即87年5月3日前向執行處為起訴之證明，依法已視為撤回異議之聲明，故上訴人遲至88年12月17日始提起本件分配表異議之訴，受訴法院應以裁定駁回之。此逾法定不變期間之法律效果非執行處88年12月18日函命上訴人起訴所可補正，亦非受訴法院所能裁量之事項。且執行處對本案於執行卷內簽註「甲○○、乙○○、丙○○部分之分配表異議之訴已逾法定期間，依法視為撤回，應予分配」等語，故本件上訴人已無訴之利益存在。
（五）被上訴人不同意上訴人為訴之變更追加─上訴人於88年12月17日起訴以執行處85年8月29日之分配表為基礎提起分配表異議之訴，其後方追加確認之訴，嚴重延滯訴訟程序且上訴人於提起分配表異議之訴近1年半，因被上訴人抗辯其起訴程序不合法後，才追加訴之聲明，被上訴人反對後其已不得追加，故被上訴人不同意變更追加。況本件上訴人就85年8月29日製作之分配表既已不得提起分配表異議之訴，上訴人縱提起確認判決，亦不能改變執行法院應依分配表分配予被上訴人之結果，故上訴人並無即受確認判決之法律上利益。又被上訴人乙○○、甲○○、丙○○業於強制執行事件中依序受領0000000元、0000000元、0000000元及其利息，則被上訴人3人既已受領上開分配款，上訴人已無提起本件確認利益甚明。
（六）上訴人虛構事實誣指被上訴人債權不存在，業經判處無罪確定。
（七）上訴人權利已因91年6月11日和解而消滅，無提起本訴之權利保護必要可言，依雙方於91年6月11日協議書第4條約定「甲乙雙方人員就第3項分配款領取後，未受分配款部分債權全部消滅，雙方爾後不得互為任何權利主張。」又執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，為強制執行法第14條第1項所定。上訴人戊○等於執行名義成立後既已成立和解，則和解所創設新的權利義務關係兩造均應遵守，其有執行名義之請求權及執行力，已因和解契約成立而消滅，自不得再依該執行名義為強制執行，故本案已無權利保護必要。況上訴人等嗣後違約，雖否認91年6月11日協議書之效力，且拒不履行，惟利用昭陽公司及貫申公司履行協議內容撤回相關訴訟機會，上訴人戊○向臺灣臺東地方法院執行處請求領取分配款2314萬3378元，上訴人丁○○領取852萬3148元，2人共領得3166萬6526元，惟依和解協議書其可分得款為1617萬8441元，已超領1548萬8085元。且91年6月11日之協議書係經戊○、陳宗生、丁○○之書面授權，由陳宗惠代理簽立，有連帶保證人吳啟章於臺灣臺北地方法院91年自字第744號證述在卷，且該協議係經多次討論而定案，並經證人陳福寧律師、陳重榮於臺灣臺東地方法院92年訴字第125號案件中證述甚詳，故不論上訴人權利真假，皆因91年6月11日之和解而變更，此部分亦經臺灣臺東地方法院92年訴字第125號、臺灣高等法院花蓮分院93年度重上更
(二)字第21號判決確定，上訴人於本案已無權利保護必要。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提臺灣臺東地方法院92年度訴字第125號判決書、臺灣臺東地方法院84年度執字第1320號89年4月25日分配表、93年8月9日分配表、臺灣高等法院花蓮分院93年度重上更 (二)字第21號判決書、最高法院94年台上字第2109號民事裁定、臺灣臺東地方法院93年自更 (一)字第21號判決、臺灣臺東地方法院93年重訴字第19號判決影本等各乙件。
理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告固不得追加他訴，但於訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，均不在此限，民事訴訟法第255條第1項第6款、第7款，分別定有明文。
二、本件上訴人起訴雖僅提起分配表異議之訴，訴請判決如其訴之聲明第五項所示（上訴聲明第六項），嗣於90年3月20日具狀追加如其訴之聲明第一項至第四項（上訴聲明第二到五項）所示。本件上訴人提起分配表異議之訴，乃係以被上訴人對於強制執行事件中之債務人昭陽公司就訴之聲明第一項至第四項所示之債權為虛偽不存在，為其論據，在訴訟進行中，被上訴人則主張該等債權存在，是當事人就該法律關係之成立與否既存有爭執，且分配表異議之訴仍進行中，則應並審酌該法律關係是否成立，以裁判上訴人提起分配表異議之訴是否有據，是上訴人於原審追加其訴之聲明第一項至第四項，依民事訴訟法第255條第1項第6款規定，自為適法。
況本件上訴人於90年3月20日為前開訴之追加，而原審於93年12月27日始進行最後言詞辯論期日，其距追加之時已逾3年，故上開訴之追加，亦不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，本諸於訴訟經濟，並依民事訴訟法第255條第1項第7款規定，上訴人前揭訴之追加，核為適法。被上訴人抗辯上訴人訴之追加，尚屬無據。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張本件被上訴人乙○○為債務人昭陽公司董事長郭素珍之夫，被上訴人甲○○與乙○○則為兄弟關係，被上訴人丙○○為昭陽公司之包商，渠等所執上揭支付命令，無參與分配之權利，因上開債權均係偽造，且應由被上訴人負舉證證明債權存在之責，故有確認其等債權不存在之利益，而求為如聲明所示之判決。且臺灣臺東地方法院84年度促字2344號支付命令事件，依被上訴人乙○○所具聲請狀略以：81年6月24日，債務人向其借款1千萬元，伊係向台東地區農會之帳戶內領取（帳號11695）借予債務人，當日存入債務人於華南銀行帳戶3207─2號帳戶內云云，並附證物即華南銀行往來對帳單為證，惟查：華南銀行第3207之2號帳戶，本為被上訴人李榮權自己之帳戶，並非昭陽公司帳戶，不足以證明其債務人為昭陽公司。臺灣臺東地方法院84年度促字2345號支付命令事件，依被上訴人甲○○所具聲請狀略以：81年6月間為購買興建東海國宅之用地，便經由聲請人與第三人陳宗仁共同向曾潘月妹調借2150萬元，並由聲請人以自己及妻陳賴彩雲之不動產，與陳宗仁共同設定抵押權予曾潘月妹再將款項借予債務人云云，並附證物即華南銀行帳戶入款影本、抵押權設定契約書及存證信函影本為證，惟查：被上訴人甲○○將款項存入華南銀行及其與曾潘月妹間設定抵押權等事，為其個人私事，並無證據證明其與昭陽公司有何關係。況被上訴人甲○○更因與債務人昭陽公司共同製作假債權，業經臺灣高等法院花蓮分院以87年度上易字第328號刑事判決有罪確定。臺灣臺東地方法院84年度促字2346號支付命令事件，依被上訴人丙○○所具之聲請狀略以：債務人前向其借款275萬元，並簽發台灣中小企業銀行台東分行1389─3號之同額支票共3張以為清償，票號分別為8085
6、0000000、0000000，票載日期則依序為84年3月31日、84年4月30日及84年5月31日，未料屆期提示，84年5月31日支票即巳遭拒絕往來，至今未能清償云云，並附證物即支票影本3紙及退票理由單影本1紙為證，惟查：其中有兩張支票並未合法提示，自不得主張票據權利，另1張面額為175萬元部分，被上訴人丙○○仍應舉證證明其確有借款給昭陽公司之事實。臺灣臺東地方法院84年度促字第2455號支付命令事件，依被上訴人乙○○於聲請狀稱略以：債務人於83年12月間，為籌措提供該院83年度全字第97號之擔保金，而向其借貸
2 百萬元，並開立台灣中小企業銀行台東分行，票號808860，票載日期84年3月5日，帳號1389─3之同額支票1張，屆期未獲兌現，屢經催討，未獲置理云云。被上訴人聲請狀所稱為其片面之詞，並無具體證據足資佐證，其說亦不足採取。
況昭陽公司為股份有限公司，其財務收支，有一定會計作業程序，諸如原始憑證、記帳憑證、會計帳簿、分類帳簿等事項。被上訴人並未提出此等證明文件，顯見其係臨訟杜撰，其所主張之上開債權，無憑無據。至於債務人昭陽公司股東於84年10月1日在台東市○○路○○○號會帳之時，公司尚有充裕之償債能力，如果被上訴人之債權是真正的，自應在此時行使權利求償，豈有等到84年12月中旬，公司無資力時方聲請發支付命令之理，又上訴人並未與被上訴人就上開事項達成協議，亦未委託他人簽立「協議書」，故並未因被上訴人所提之「協議書」而捨棄權利等語，為此訴請判決如聲明第二項至第五項所示。被上訴人則以上訴人主張之分配表業經廢棄而重新製作，被上訴人並已依執行處所另製之分配表而受分配，上訴人提本件分配表異議之訴，應無權利保護必要，且被上訴人既已分別受領分配款，上訴人亦無確認利益，又被上訴人李榮權於華南銀行台東分行3207─2帳戶，係昭陽公司籌備興建東海國宅期間，先向李榮權借用名義開戶供公司進出款項使用，嗣後承接昭陽建設有限公司變更為昭陽建設股份有限公司，李榮權於上開帳戶進出之款項，皆係昭陽公司之公司帳，此亦包括上訴人戊○主張之帳款，當時以上訴人李榮權名義所購買的18筆土地已歸於昭陽公司所有，上訴人乙○○原於81年6月24日轉入李榮權於華南銀行之1000萬元就是支付買東海國宅土地之簽約款的錢，此筆債務當然是昭陽公司之債務，被上訴人乙○○另200萬元債權，係因於83年底，昭陽公司為聲請假處分禁止戊○提示手中持有之昭陽公司支票，而簽發台灣中小企業銀行台東分行帳號1389─3、票號808860、票載發票日為84年3月5日之支票向外調現，因昭陽公司債信不良，無法調得現款，便向乙○○調款，乙○○亦無現款，乃簽發自己於台東地區農會帳號104─7帳戶、票載發票日為84年9月8日之支票，經莊憲忠背書後向林茂男先生調得現款後予昭陽公司使用，經昭陽公司提存於臺灣臺東地方法院，提存案號83年度存字97號，嗣乙○○簽發之支票已經清償予林茂男，惟昭陽公司一直未清償上開款項，被上訴人甲○○於81年6月29日匯入上開華南銀行帳戶之2150萬元（甲○○之權利為1075萬元），則是支付東海國宅之第一期土地款，於昭陽公司成立後，土地歸其所有，債務亦當然由其承擔。至於被上訴人丙○○之款項，於83年底至84年初，昭陽公司為應付戊○及詹月鳳之求償，由甲○○出面代昭陽公司多次向丙○○調借，丙○○因在郵局上班，有直接交現金給甲○○，也有直接於郵局匯款至甲○○之妻李賴彩鸞之帳戶內，全部交由甲○○轉入昭陽公司支應，當時貫申公司為限制昭陽公司對外舉債，而保管昭陽公司印章，故對丙○○之借款是經由貫申公司同意，先後簽發昭陽公司支票3張，面額各為50萬、50萬、175萬元向丙○○調款，原83年間丙○○曾向銀行提示兌領，但175萬元之支票跳票，經甲○○央請丙○○暫勿提示另2張50萬元之支票，並抽回原175萬元之支票，及擔保如昭陽公司無法清償，自己也會負責清償，故丙○○之債款都由甲○○代為訴追，然其對昭陽公司與戊○間之糾紛全然不知情。就所悉昭陽公司向丙○○所調借之款，一部份用於為對戊○等之假債權聲請假處分而提存於鈞院之擔保金，另一部份則為昭陽公司為支付對詹月鳳之票款債務，詹月鳳因持有昭陽公司之支票屆期無法支付，甲○○再三請託詹月鳳延後兌領，避免昭陽公司跳票，並四處籌措，方能如期清償詹月鳳，況臺灣臺東地方法院91年度易字第203號刑事案件，經上訴後業經判處被上人乙○○．丙○○無罪確定。由此可見上訴人主張，並不實在，再依兩造於91年6月11日所簽立協議書，上訴人之債權亦已消滅等語，資為抗辯。
二、經查：
（一）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。
（二）本件上訴人丁○○曾以臺灣臺東地方法院84年度訴字第19號准予假執行民事判決為執行名義，聲請就該院83年度存字第202號提存事件所提存擔保金為強制執行，上訴人戊○則各以該院84年度訴字第18、73、118、119號、84年度重訴字第2號等准予假執行民事判決為執行名義，分別聲請就該院83年度存字第201號、第258號、第325號、第320號、84年度存字第229號提存事件所提存擔保金強制執行，分臺灣臺東地方法院84年度執字第1320、1352、1487、1612、1614、1615、1622號等強制執行事件併案後，於85年8月29日所作成之分配表，並以85年8月30日東院耀民執字第21395號通知，又訴外人貫申建設股份有限公司（以下簡稱貫申公司）則以臺灣臺東地方法院84年度票字第801號、第802號民事裁定為依據所核發之84年11月1日東院耀執天1214字第014091號債權憑證為執行名義，聲請就該院83年度存字第201號、第202號、第235號、第258號、第325號、第320號、84年度存字第229號提存事件所提存擔保金為強制執行（分84年度執字第1487號、第1612號事件）。嗣上訴人丁○○、戊○與訴外人貫申公司就渠等聲請之強制執行程序相互聲明參與分配，上訴人戊○之後再以臺灣臺東地方法院84年度訴字第188號准予假執行民事判決為執行名義，聲請就該院83年度存字第235號提存事件所提存之擔保金強制執行，並分該院85年度執字第169號事件。上開執行案件原定於85年9月12日上午分配，因上訴人不同意被上訴人等以上訴之聲明第2至5項之債權額參與分配，於85年9月11日具狀聲明異議，主張被上訴人等3人之債權不實在，該項聲明異議係在強制執行法（85年10月9日）修正前提起，即係法定期內聲明異議，本件異議係合法成立，先予敘明。
（三）而臺灣臺東地方法院84年度促字第2344號、第2345號、第2346號支付命令，均已於85年1月8日確定，84年度促字第2455號支付命令，則已於85年1月29日確定。此參以臺灣臺東地方法院84年度促字第2344號支付命令，業經債務人昭陽公司法定代理人郭素珍本人於84年12月18 日收受該支付命令，債務人本人並未於法定期間內提起異議而確定等情，業經原審調閱該等卷宗查明屬實。至於本件上訴人戊○雖曾以代位權為法律關係，代位昭陽公司就該支付命令提起異議，以阻止其確定，惟經本院於85年5月8日以85年度抗字第85號裁定所不採，復經最高法院以85年度台抗字第39 8號裁定所肯認，此經原審調閱該等卷宗，查明無訛（附於上開支付命令卷宗），是上開支付命令於85年1月8日即已確定（85年1月7日為星期日），要無疑義。臺灣臺東地方法院84年度促字第2345號支付命令，業經債務人昭陽公司法定代理人郭素珍於84年12月18日收受該支付命令，債務人並未於法定期間內提起異議而確定等情，業經原審調閱該等卷宗查明屬實。至於本件上訴人戊○雖亦曾以代位權為法律關係，代位昭陽公司就該支付命令提起異議，以阻止其確定，惟為本院於85年5月4日以85年度抗字第72號裁定所不採，復經最高法院以85年度台抗字第402號裁定所肯認（附在上開支付命令卷宗），是上開支付命令於85年1月8日已確定（85年1月7日為星期日），亦無疑義，84年度促字第2346號支付命令，業經債務人昭陽公司法定代理人郭素珍於84年12月18日收受該支付命令，債務人亦未於法定期間內提起異議而確定，本件上訴人戊○雖曾以代位權為法律關係，代位昭陽公司就該支付命令提起異議，以阻止其確定，惟為本院於85年5月8日以85年度抗字第86號裁定所不採，復經最高法院以85年度台抗字第407號裁定所肯認（附在上開支付命令卷宗），是上開支付命令於85年1月8日即已確定（85年1月7日為星期日），復無疑義，84年度促字第2455號支付命令，業經債務人昭陽公司法定代理人郭素珍之同居（受僱）人於85年1月9日收該支付命令以資為補充送達，債務人並未於法定期間內提起異議而確定，雖本件上訴人戊○曾以代位權為法律關係，代位昭陽公司就該支付命令提起異議，以阻止其確定，惟為本院於85年2月5日裁定駁回聲明異議，本件上訴人戊○不服提起抗告，復經本院於85年3月25日以85年度抗字第40號裁定駁回，雖經上訴人戊○聲請再審，惟仍為本院於86年2月11日以86年度再抗更（一）字第1號裁定駁回確定（附在上開支付命令卷宗），是上開支付命令於85年
1月29日即已確定，仍無疑義。依上所述，本件上訴人有關前揭支付命令尚未確定之主張，自屬無理由。是本件被上訴人乙○○、甲○○、丙○○所持之上揭支付命令，於85年5月1日聲明參與分配，自屬有據。
（四）按債權人對於分配表金額之計算及分配之次序，有不同意者，應於分配期日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，85年10月9日修正前強制執行法第39條，定有明文。而分配表異議之訴，僅以對分配表所列金額之計算及分配之次序有不同意者為限，此觀修正前強制執行法41條、第39條之規定自明，若對分配表所列之債權主張不存在，應另行提起確認之訴，非提起分配表異議之訴所能救濟（最高法院曾著有70年台上字第3443號判例可資參照，該判例因強制執行法修法後據最高法院85年12月10日第16次民事庭會議決議不再援用）。復按執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之他債權人不為反對之陳述者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分，先為分配。異議未終結者，聲明異議人非自分配期日起10日內對於他債權人起訴，並向執行處為起訴之證明，執行處得依原定分配表實行分配。85年10月9日修正前強制執行法第40條、第41條，分定有明文。次按85年10月9日修正前強制執行法第41條規定之10日期間，並非訴訟法上之不變期間，聲明異議人如逾期起訴，僅發生執行法院得依原定分配表實行分配，不因聲明異議而停止分配之效果。倘執行法院就該異議部分之分配金額，尚未實行分配，聲明異議人仍非不得起訴請求更正分配表而為分配（最高法院72年度台抗字第124號裁定要旨參照）。本件上訴人戊○、丁○○固於85年5月28日具狀就前揭分配表聲明異議，均主張應將被上訴人3人前揭支付命令所示之債權予以剔除，此有渠等聲明異議狀附於上開執行卷內足佐。則依前揭法文及判例說明，上訴人戊○、丁○○有關剔除被上訴人3人債權之主張，自非適法自明，亦即上訴人戊○2人僅能另行提起確認之訴，以資救濟，尚不能據以提起分配表異議之訴，要無疑義。而於85年5月30日分配期日，上訴人戊○、丁○○之代理人李百峯，被上訴人乙○○、甲○○、丙○○3人代理人盛枝芳律師均有到場參與分配。被上訴人代理人盛枝芬律師於是日業已主張被上訴人已具有執行名義等語，而為反對之陳述，民事執行處亦未因上訴人之前揭異議認為正當，「即」更正分配表而為分配，此觀該日分配筆錄自明（執行卷第三綑第一宗第100頁至第101頁），故上訴人2人之異議並未終結至明。
是依85年10月9日修正前強制執行法41條規定，該聲明異議人即上訴人即應自分配期日起10日內，對於被上訴人起訴，並向民事執行處為起訴之證明，否則即發生得依原定分配表實行分配之效果至明。至於依斯時之法律規定，如逾10日始行起訴者，於尚未實行分配前，揆之上開說明（最高法院72年度台抗字第124號裁定要旨），上訴人仍非不得提起分配表異議之訴至明。依上揭所述，該異議程序尚未終結，民事執行處乃協調強制執行事件之當事人兩造意見後，於85年8月29日再行製作分配表，定於85年9月12日進行分配（執行卷第三綑第一宗第178頁以下）。惟上訴人戊○、丁○○仍於85年9月11日聲明異議，就被上訴人3人部分之異議意旨，均同上訴人於85年5月28日異議狀所示，即均主張應將被上訴人3人前揭支付命令所示之債權予以剔除，此有渠等聲明異議狀附於上開執行卷內足佐（本院執行卷第三綑第一宗第131頁至第141頁）。嗣於85年9月12日分配期日，上訴人戊○、丁○○之代理人李百峯，被上訴人乙○○、甲○○、丙○○3人代理人盛枝芬律師均有到場分配。被上訴人代理人盛枝芬律師於是日復已主張其他債權人亦應一併解決，否則戊○等解決，別的人又要告，事情還是沒有解決等語，而為反對之陳述，民事執行處於該分配期日，亦未因上訴人之上揭異議認為正當，「即」更正分配表而為分配，此觀該日分配筆錄自明（執行卷第三綑第一宗第259頁以下）。故上訴人2人之上開異議亦未終結。則依85年10月9日修正前強制執行法第41條規定，該聲明異議人即上訴人應自分配期日起10日內，對於被上訴人起訴，並向民事執行處為起訴之證明，否則民事執行處即得依該分配表實行分配，應屬明確。
（五）再按強制執行法第141條規定「本法施行前，已開始強制執行之事件，視其進行程度，依本法所定程序終結之。其已進行之部分，不失其效力」。揆其意旨，修正前已進行之部分，固不失其效力，修正後之程序，則應依修正後之規定辦理。（最高法院91年度台上字第273號裁判要旨參照）。換言之，強制執行法於85年10月9日經修正公布，所進行之強制執行程序即應依修正後之法律規定，此乃「程序從新，實體從舊」之當然法理，此可觀之為實體法之民法總則篇及親屬篇分別於71年及74年修正後特於各該施行法第1條規定：在修正前發生者，除有特別規定外，不適用修正後之規定，而於強制執行法修正時，則未為類似規定，此因一為實體法，一為程序法，於程序法修正後，當然應適用修正後之規定。強制執行法第141條未就修正前所進行者加以規範，意在使強制執行程序依修正後之規定進行，應屬明確。再者，強制執行法既係於85年10月9日經總統修正公布，則依中央法規標準法第13條規定，該修正後之法律，自應於00年00月00日生效至明。復按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前開起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。85年10月9日修正後強制執行法第41條第1、3項，分別定有明文。依上揭法文之說明，上訴人就民事執行處於85年8月29日所製作分配表，定於85年9月12日為分配期日，是日被上訴人既已為反對之陳述，有如上述，則依修正前之強制執行法第41條規定，上訴人雖於分配期日起10日內，未對於被上訴人起訴，僅發生民事執行處得依該分配表實行分配之效果而已，上訴人仍得於逾10日後提起異議之訴，應屬當然（最高法院72年度台抗字第124號裁定要旨參照）。但強制執行法既於85年10月9日修正並經總統公布，於同年月11日生效。則依上開說明，程序即應從新，亦即上訴人依修正後之強制執行法第41條第1項、第3項規定，應於該修正後生效之日起10日（即於85年10月21日）內，未向執行法院為前開起訴之證明者，自應視為撤回其異議之聲明。綜觀前揭執行卷宗，上訴人並未於85年10月21日前，向民事執行處提出已對於被上訴人3人提起分配表異議之訴之證明，是揆之上開說明，自應視為撤回對於被上訴人3人之異議。而該異議既經撤回，上訴人要無可資對被上訴人3人提起異議之訴餘地，自無疑義。故上訴人就85年8月29日所製作之分配表對於被上訴人3人提起分配表異議之訴，請求判決如其聲明第六項所示，自非有據，核屬明確。至民事執行處未查前情，雖於88年12月7日發文，通知上訴人於文到10日內對於被上訴人3人異議部分起訴，並向民事執行處為起訴之證明，逾期未提出，即視撤回其異議之聲明等語，此有該函文附於前揭執行卷宗可稽（本院執行卷第三綑第二宗第第276頁），仍不影響上開結果。而上訴人於85年10月21日後既不得再對被上訴人提起該分配表異議之訴，要不因前揭通知函文，即令上訴人該訴訟之合法提起復活甚明。
（六）況依臺灣臺東地方法院執行處84年度執字第1320號85年8月29日所製作之分配表，該處嗣後已自行廢棄，並於89年4月25日、93年8月9日重新製作分配表，被上訴人等並已於92年間依89年4月25日之分配表領取部分分配款，且於89年4月25日之分配表經部分執行後，執行處亦已另依訴訟結果再重做93年8月9日分配表，上訴人訴請更正執行處已廢棄之85年8月29日分配表，無權利保護必要，其上訴並無理由應予駁回。
（七）再按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文；所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院著有27年上字第316號判例可資參照。
本件上訴人就臺灣臺東地方法院民事執行處85年8月29日所製作之分配表提起確認之訴，惟該分配表業經廢棄，另制作分配表，且於嗣後已依上開支付命令所示債權，將上開金額分配予被上訴人，亦有卷附之分配表可參，故被上訴人對於昭陽公司究竟有無前揭支付命令所示之債權存在，該等法律關係存否不明確之危險，上訴人縱使提起上訴聲明第二項至第五項所示之確認判決，亦不能改變執行法院已依嗣後重行製作之分配表予以分配給被上訴人之結果，顯見上訴人並無即受確認判決之法律上利益灼然。故本件被上訴人乙○○、甲○○、丙○○業已就前揭強制執行事件中依序受領649萬1253元、576萬6556元、152萬9076元及其利息等情，此據原審調閱前揭執行卷宗查明屬實（執行卷第3綑第6宗第464頁）。則被上訴人3人既己受領前揭分配款，由此足見，上訴人已無提起本件之確認之訴之利益甚明。
（八）又上訴人、訴外人陳宗生與被上訴人、訴外人貫申公司及昭陽公司曾於91年6月11日就前揭強制執行事件如何分配款項，達成該協議，約定上訴人、訴外人陳宗生（包含訴外人陳勝德分配款）共可分得3464萬4187元，被上訴人、訴外人貫申公司及昭陽公司共可分得4864萬4188元，雙方就該分配款領取後，未受分配款部分債權全部拋棄，爾後雙方不得互為任何權利主張，並書立協議書1紙（見執行卷第3綑第6宗第132頁以下）等情，有該協議書附於前揭執行卷宗及本院卷內可按（臺灣臺東地方法院92年度訴字第125號事件之爭點即為認定上開協議書是否合法有效成立，其判決理由認定為有效成立）。按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。依前揭協議內容以觀，顯然上訴人已拋棄其對被上訴人就前揭強制執行事件有關權利之主張至明，而就兩造締約過程均係經多次協議，且協議書中並有上訴人代理人之修改協議內容之筆跡，而締約當時之在場人吳啟章、陳福寧均證稱雙方有合法之代理人到場達成協議而簽約，且證人吳啟章係雙方同意到場見證之第3人，而陳福寧並係執業多年之律師，其等之證述及專業能力，均足以信賴，況嗣後上訴人戊○並因對造履行協議書內容而至臺灣臺東地方法院領取爭議多年之2千3百多萬元提存款，足證被上訴人所提91年6月11日之協議書確係存在，並經雙方合議後簽立，故上訴人提起本件確認之訴，自無即受判決之利益，要屬明確。
三、綜前所言，本件上訴人以前揭事實，認被上訴人就上開支付命令所對於債務人昭陽公司之債權不存在，請求判決如其訴之聲明第一項至第七項所示，依前揭說明，因欠缺即受判決之法律上利益，是其請求，自屬無據。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，及上訴人聲請傳訊證人陳勝德證明受領款項部分，均顯無必要，且毋庸再予審酌，附此敘明。
五、綜上所述，本件上訴人主張提起分配表異議之訴及確認之訴，請求判決如上訴聲明所示，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信，是則上訴人執此主張請求確認上開訴訟標的法律關係不存在云云，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 11 日
審判長法 官 林德盛
法 官 蔡勝雄法 官 王紋瑩以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳家瑩中 華 民 國 95 年 7 月 11 日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。