臺灣高等法院花蓮分院民事判決 94年度重上字第19號上 訴 人即第二審追加原告 寅○○
辛○○上 訴 人即第二審追加原告兼 被 上 訴 人 丁○○
庚○○上 訴 人即第二審追加原告 甲○○
巨力混凝土工業股份有限公司上一人法定代理人 辰○○上 訴 人即第二審追加原告 聯合大地工程顧問股份有限公司法 定 代 理 人 乙○○上 列 十 二 人共 同 訴訟代理人 吳瑞堯律師複 代 理 人 林松虎律師被 上 訴 人即第二審追加被告 丙○○ 住花蓮市○○街○○ 巷○○號
卯○○ 住彰化縣○○鎮○○里○○路91上一人訴訟代理人 吳光陸律師被上訴人即上訴人兼第二審追加被告 泰和水泥工業股份有限公司
設花蓮縣○○鄉○○村○○路594法 定 代 理 人 戊○ 住同上訴 訟 代 理 人 壬○○ 住同上當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國94年1月14日臺灣花蓮地方法院92年度重訴字第54號第一審判決提起上訴，本院於94年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人寅○○、辛○○、丁○○、庚○○、丑○○、甲○○、癸○○、巳○○、子○○、己○○、巨力混凝土工業股份有限公司、聯合大地工程顧問股份有限公司之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，確認被上訴人丙○○與泰和水泥工業股份有限公司間，就坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號土地，債權範圍一○○分之五，權利價值本金最高限額新台幣六千五百萬元，抵押權登記次序0000－000，權利範圍全部之抵押債權不存在。確認被上訴人卯○○與泰和水泥工業股份有限公司間，就坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號土地，債權範圍一○○○○○分之一四三九九，權利價值本金最高限額一億六千萬元，抵押權登記次序0000－000，權利範圍全部之抵押債權不存在。
上訴人泰和水泥工業股份有限公司上訴部分駁回。
追加被告丙○○應將其與追加被告泰合水泥工業股份有限公司間就坐落花蓮縣鳳林鎮長橋斷一三七三地號土地，債權範範圍一○○分之五，權利價值本金最高限額新台幣六千五百萬元，抵押權登記次序0000－000，權利範圍全部之抵押權登記辦理塗銷登記。追加被告卯○○應將其與追加被告泰和水泥工業股份有限公司間就坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號土地，債權範圍一○○○○○分之一四三九九，權利價值本金最高限額一億六千萬元，抵押權登記次序0000－000，權利範圍全部抵押權登記辦理塗銷登記。
第一、二審訴訟費用除上訴人泰和水泥工業股份有限公司上訴部分，應由其負擔上訴費用外，其餘第一、二審訴訟費用由上訴人泰和水泥工業股份有限公司與被上訴人丙○○負擔二二分之十六，由上訴人泰和水泥工業股份有限公司與被上訴人卯○○負擔二二分之六。
事 實
甲、上訴人寅○○、辛○○、丁○○、庚○○、丑○○、甲○○、癸○○、巳○○、子○○、己○○、巨力混凝土工業股份有限公司、聯合大地工程顧問股份有限公司等12人（下稱寅○○等12人）方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人丙○○與泰和水泥工業股份有限公司（下稱泰
和水泥）間，就坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號土地，債權範圍100分之5，權利價值本金最高限額新台幣（下同）6千5百萬元，抵押權登記次序0000－000，權利範圍全部之抵押債權不存在。被上訴人丙○○應將其與被上訴人泰和公司間就坐落花蓮縣鳳林鎮長橋斷1373地號土地，債權範範圍100分之5，權利價值本金最高限額新台幣6千5百萬元，抵押權登記次序0000－000，權利範圍全部之抵押權登記辦理塗銷登記。
㈢確認被上訴人卯○○與泰和公司間，就坐落花蓮縣○○鎮○
○段○○○○○號土地，債權範圍100000分之14399，權利價值本金最高限額1億6千萬元，抵押權登記次序0000－000，權利範圍全部之抵押債權不存在。被上訴人卯○○應將其與被上訴人泰和公司間就坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號土地，債權範圍100000分之14399，權利價值本金最高限額1億6千萬元，抵押權登記次序0000－000，權利範圍全部抵押權登記辦理塗銷登記。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人等共同負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，另補稱：㈠被上訴人泰和公司所簽發之本票6紙，不足以證明系爭土地
第3順位抵押權原所擔保之借款債權（基礎法律關係）確實存在系爭登記次序3-8之抵押權所擔保者，係原抵押權人林樹旺對被上訴人即抵押人泰和公司之借款債權，而金錢借貸契約為要物契約，以金錢之交付為生效要件。本件原抵押權人林樹旺雖曾於花蓮地方法院81年度執字第423號強制執行事件中，提出由被上訴人泰和公司所簽發之本票6紙，然簽發本票之原因，非止一端，或為清償對林樹旺之借款債權，或為製造虛偽債權，則僅憑該6紙本票尚不足以證明系爭土地第3順位抵押權原所擔保之借款債權確實存在。被上訴人丙○○及泰和公司迄未能舉證證明原抵押權人林樹旺確實曾經交付借款予泰和公司，且上開6紙本票確係泰和公司出於清償其對林樹旺之借款債務而簽發交付，則系爭土地第3順位抵押權所擔保訴外人即原抵押權人林樹旺對被上訴人泰和公司之借款債權，於林樹旺將其抵押權讓與被上訴人丙○○之際，顯然並不存在，被上訴人丙○○自不可能由林樹旺受讓其對泰和公司之「借款債權」。而被上訴人丙○○復未能證明其於受讓上開抵押權後，確實已經與抵押人泰和公司另行成立金錢消費借貸法律關係並已實際交付借款，則系爭登記次序3-8之本金最高限額抵押權所擔保之借款債權6千5百萬元整，顯然並不存在。故系爭登記次序3-8之抵押權已然違反抵押權成立之從屬性，應屬無效。
㈡被上訴人卯○○及泰和公司並未能舉證證明系爭登記次序4-
0之抵押權所擔保之債權（基礎法律關係）確實存在被上訴人卯○○與訴外人黃明美及林平祝究境有無共同集資？或集資多少？交付出資之方法等，所述前後不一，已違背一般人就鉅額資金往來，應保留相關資金往來明細資料表之常理。而被上訴人卯○○於原審所提訴外人王壯台設於花蓮市第二信用合作社之帳戶內之存款餘額，與渠等所主張匯入之金額亦不相同，且該帳戶尚有與泰和公司無關之第3人之支付款，自不能單憑該帳戶內有2千餘萬元之款項，遽認該款項即為被上訴人卯○○與黃明美及林平祝提供予泰和公司使用之資金。
㈢被上訴人卯○○與訴外人黃明美及林平祝，與系爭土地第1
、2、3順位抵押權人邱文彬、陳財明及林樹旺等人間所存在之買賣關係，與被上訴人泰和公司無關依據系爭協議書第1條所載，縱認被上訴人卯○○與訴外人黃明美及林平祝確曾交付8千萬元予原抵押權人邱文彬等3人，亦僅渠等間有買賣關係存在，與被上訴人泰和公司無關，泰和公司不因卯○○等3人與原抵押權人所為買賣，而與卯○○發生任何債權債務關係，則被上訴人泰和公司另行設定登記次序4-0之抵押權予被上訴人卯○○，顯與抵押權成立之從屬性有悖。至被上訴人卯○○嗣後改稱上開8千萬元「等同」被上訴人泰和公司向黃明美等3人「借貸」，以清償第1、2、3順位抵押權之債權等語，與系爭協議書之記載內容違，顯係臨訟飾詞，不足採信。退一步言，縱認上開8千萬元確係卯○○等3人用以代償泰和公司對原抵押債權人邱文彬等3人之債務，則渠等既已受讓取得系爭第1、2、3順位抵押權及所擔保債權之半數7千5百萬元，何以被上訴人泰和公司猶須另行設定系爭登記次序4-0之本金最高限額1億6千萬元抵押權予被上訴人卯○○？㈣系爭登記次序4-0之抵押權所擔保債權之性質及範圍，被上
訴人卯○○及泰和公司並未詳加舉證依據系爭協議書第2條所載，最高限額1億6千萬元之抵押權所擔保之債權即為卯○○等3人交付予邱文彬等3人5百萬元之本金、利息（按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，是另7千5百萬元之本金及利息已有其所受讓之原第1、2、3順位抵押權可供擔保）及「酬謝金」，惟對於上開鉅額之利息及酬謝金，究係以何種利率、期間（天數）及給付酬金方式計算而得等攸關本件事實認定之點，悉付諸闕如，顯與經驗法則有違。況系爭登記次序4-0之抵押權登記存續期間，係自82年6月15日起至82年7月14日止，被上訴人卯○○及泰和公司，對於被上訴人卯○○與訴外人黃明美及林平祝曾否在該期間內交付8千萬元予原第1、
2、3順位抵押權人邱文彬等3人，及何以抵押權存續期間僅1個月，竟會累積高達1億6千萬元之「利息」及「酬謝金」等，被上訴人卯○○與泰和公司均未負舉證責任。
乙、被上訴人丙○○方面：未於言詞辯論期日到庭，惟據其提出之書狀記載略稱：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：㈠被上訴人丙○○系爭登記次序3-8之抵押權，確有擔保債權
存在系爭登記次序3-8之抵押權係讓與而來，而原抵押權人林樹旺於80年1月28日設定最高限額抵押權6500萬元時，確有擔保債權存在，有林樹旺所提出之本票6紙可證。又依協議書及證人陳財明、黃水秀、王英治、王壯臺、許敏彥於原審對於出資之金額（林平祝出資4千4百萬元、黃明美、卯○○各出資3千3百萬元）、用途（清償執行事件中債權人之債權以撤銷查封、作為泰和公司設廠及開發案之費用）所述，如卯○○等人未出資借予泰和公司處理其積欠之債務，泰和公司之抵押權人，自不可能撤回原審法院80年度執字第164號強制執行事件。
㈡被上訴人丙○○已合法受讓債權及擔保債權之系爭登記次序
3-8之抵押權依協議書所載，林平祝、黃明美及許敏彥因借款予泰和公司，而受讓林樹旺之系爭登記次序3-8之抵押權及抵押權所擔保之債權，並經抵押人泰和公司同意，且林平祝已就最高限額抵押權所擔保之債權與抵押人泰和公司進行結算而確定，則被上訴人丙○○於89年11月24日與林平祝簽訂債權讓與書，受讓債權7百50萬元及擔保該債權之系爭登記次序3-8之抵押權，即屬合法有據。
丙、被上訴人卯○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，另補稱：㈠被上訴人卯○○之抵押權，係依上訴人不爭執形式為真正之
協議書而設定，且被上訴人卯○○確曾出資被上訴人卯○○之系爭登記次序4-0之抵押權，係依上訴人不爭執形式為真正之協議書所設定，即依協議書第2條被上訴人泰和公司共應清償被上訴人卯○○及第3人黃明美、林平祝3億1千萬元，除第1、2、3順位抵押權1億5千萬元外，另設定第4順位1億6千萬元以為擔保。嗣因協議書簽訂後，許敏彥與被上訴人泰和公司另行協議，表示願意出資並要求被上訴人泰和公司設定抵押權，但因抵押物被查封無從設定，始在第1、2、3順位抵押權人及被上訴人泰和公司同意下，由卯○○等3人出資1億1千萬元，許敏彥出資7千5百萬元後，由許敏彥以其對被上訴人泰和公司之出資債權受讓第1、2、3順位抵押權之半數（即7千5百萬元），卯○○等3人受讓另一半，故上訴人迭以卯○○等3人未出資1億8千萬元，否認協議書及系爭抵押權之真正，並無理由。
㈡系爭登記次序4-0之抵押權所擔保之1億6千萬元債權確實存
在第1、2、3順位抵押權為1億5千萬元，卯○○等3人出資1億1千萬元，僅移轉抵押權2分之1，即7千5百萬元債權獲抵押權擔保，其他不足之債權及被上訴人泰和公司應付之利息、酬謝金共1億6千萬元非第1、2、3順位抵押權所擔保，泰和公司始設定第4順位抵押權以為擔保，故第4位順位抵押權所擔保之債權確實存在。
三、證據：提出抵押權設定契約書影本1件。
丁、被上訴人即上訴人泰和公司方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人泰和水泥在第一審之訴廢棄。㈡前開廢棄部分，確認被上訴人丁○○、庚○○、丑○○對上訴人泰和公司之2百萬元債權不存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，另補稱：㈠被上訴人丁○○等人對被上訴人泰和公司之債權並不存在
被上訴人泰和公司前負責人邢海鵬係將水泥廠工程外包予恒聚公司田耀南，田耀南私下將工程轉包予被上訴人丁○○、庚○○、丑○○，被上訴人泰和公司或負責人邢海鵬從未與被上訴人丁○○等人簽約或有資金交付，何以會有債權存在？㈡被上訴人丙○○之抵押權及所擔保債權如確實存在，何必於
89年間再與被上訴人泰和公司進行調解？㈢依許敏彥所提出之明細，僅於81年6月18日匯給被上訴人泰
和公司1千8百萬元，何來匯入5千萬元？理 由
壹、程序部分：按在將訴狀送達後為訴之變更或追加，非經他造同意，不得
為之。但如有民事訴訟法第255條第1項第2款至第7款情形者，即無須得被告之同意。又同條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年台上字第16號判決參照）。查本件上訴人於原審起訴及上訴均係對系爭土地請求確認抵押債權不存在，嗣於本院94年11月17日言詞辯論期日，始追加請求塗銷登記，惟其據以請求之基礎事實均為抵押權所擔保之債權是否存在，且本件審理之爭點與證據資料亦均有其共通性，揆諸前開說明，自無庸得被上訴人之同意即得為之，況被上訴人卯○○之訴訟代理人於該日亦同意辯論，故上訴人追加訴訟部分為合法，合先敘明。
被上訴人丙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，
核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，應准依上訴人寅○○等12人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、得心證之理由：
甲、上訴人寅○○等12人上訴部分：
一、本件上訴人寅○○等12人於原審起訴主張彼等均為被上訴人泰和公司之普通債權人，因泰和公司就系爭土地設有系爭登記次序3-8及4-0之最高限額抵押權。
㈠系爭登記次序3-8之抵押權所擔保之債權6千5百萬元，係被
上訴人泰和公司於80年1月28日設定予林樹旺，惟林樹旺與泰和公司間，並未有債權債務關係存在，迄81年6月18日林樹旺將該抵押權分別讓與許敏彥、林平祝、黃明美止，被上訴人泰和公司與林樹旺間復未發生其他債權債務關係，足認系爭登記次序3-8之抵押權所擔保之債權並不存在。被上訴人丙○○就系爭登記次序3-8之抵押權（權利範圍百分之5）及所擔保之7百50萬元債權，係自林平祝處受讓，該抵押權及所擔保之債權，亦不存在。
㈡系爭登記次序4-0之抵押權所擔保之1億6千萬元，係泰和公
司於82年6月22日設定予被上訴人卯○○，惟卯○○與泰和公司間亦未存有任何債權債務關係，且該最高限額抵押權存續期間內（82年6月15日至82年7月14日）被上訴人卯○○亦未對於泰和公司取得任何債權，故被上訴人卯○○與泰和公司間就系爭登記次序4-0之最高限額抵押權及所擔保之債權並不存在。
茲因該2順序之抵押權是否存在，將導致上訴人得否就系爭土地求償之私法上之權利有不安之狀態，而此種不安之狀態僅能以確認判決將之除去，爰提起確認抵押債權不存在，並追加請求塗銷登記之訴。
二、被上訴人丙○○、卯○○、泰和水泥則以下列各詞置辯：㈠被上訴人丙○○方面：其所受讓之系爭登記次序3-8之最高限額抵押權所擔保之原債權6千5百萬元確實存在。
㈡被上訴人卯○○方面：
其與訴外人林平祝、黃明美本欲共同集資1億8千萬元（林平祝出資4千4百萬元、黃明美、卯○○各出資3千3百萬元），購買系爭土地第1、2、3順位抵押權人邱文彬（5千4百萬元）、陳財明（3千1百萬元）、林樹旺 (6千5百萬元)總計1億5千萬元之抵押權，嗣因泰和公司另積欠許敏彥7千5百萬元，許敏彥要求擔保，遂由泰和公司與許敏彥協議將1億5千萬元抵押權之一半即7千5百萬元讓與許敏彥，另半數讓與黃明美、林平祝及被上訴人卯○○，惟因被上訴人卯○○等人實際出資1億1千萬元，此出資等同泰和公向彼等之借款，卻僅獲得7千5百萬元之擔保，泰和公司遂與原第1、2、3順位抵押權人林樹旺等人及被上訴人卯○○等人協議，另行設定系爭登記次序4-0之最高限額抵押權1億6千萬元，用以擔保前述借款及酬謝金。故系爭登記次序4-0之最高限額抵押權，確有擔保債權存在。
㈢被上訴人即上訴人泰和公司方面：其與被上訴人丁○○、庚
○○、丑○○等人並未有簽約或資金往來，彼等主張對被上訴人泰和公司有2百萬元債權存在並無理由。
三、本件兩造所不爭執之事項㈠系爭土地共有4順位之最高限額抵押權，第1順位抵押權人邱
文彬5千4百萬元，第2順位抵押權人陳財明3千1百萬元，第3順位抵押權人林樹旺6千5百萬元，合計1億5千萬元。被上訴人丙○○之抵押權及擔保債權係自林平祝受讓而來，林平祝之抵押權及擔保債權，係自林樹旺受讓而來。
㈡81年6月15日，被上訴人泰和公司與原第1、2、3順位抵押權
人林樹旺等人及被上訴人卯○○等人曾簽訂協議書，對該協議書形式真正並不爭執。
四、本件兩造所爭執之事項㈠第3順位抵押權即系爭登記次序3-8之抵押權所擔保之債權6
千5百萬元有無存在，即被上訴人泰和公司與林樹旺間於最高限額抵押權設定時，是否確有6千5百萬元之債權存在。此涉及到該抵押權在設定時迄移轉止，如無擔保債權存在，即無從移轉予許敏彥、林平祝、黃明美等人（因系爭登記次序3-8之抵押權登記原因為「讓與」，縱使許敏彥等人對泰和公司確有債權存在，亦非該抵押權擔保之範圍），林平祝無法取得抵押權，則被上訴人丙○○亦無法受讓取得抵押權，該抵押權因無擔保債權存在即屬無效，應予塗銷。對此，被上訴人丙○○所憑之證據為臺灣花蓮地方法院81年度執字第423號強制行事件中，債權人林樹旺曾持泰和公司簽發所簽發之本票6張、面額共2千4百17萬7千元，作為其債權之證明文件。
㈡第4順位抵押權即系爭登記次序4-0之抵押權所擔保之債權1
億6千萬元有無存在，即被上訴人泰和公司與卯○○間於最高限額抵押權設定時，是否確有1億6千萬元之債權存在。對此，被上訴人被卯○○所憑之證據為81年6月15日被上訴人泰和公司與原第1、2、3順位抵押權人林樹旺等人及被上訴人卯○○等人所簽訂之協議書。
五、林樹旺所提出之6紙本票，並不能證明其與被上訴人泰和水泥間有債權存在㈠按金錢借貸契約為要物契約，以金錢之交付為生效要件，且
本票為無因證券，持有本票並無從確定其原因關係為何，另消極確認之訴應由被告負舉證責任（42年台上字第170號判例參照）。本件原抵押權人林樹旺雖曾於前揭強制執行事件中，提出由被上訴人泰和公司所簽發之本票6紙作為債權證明文件，然簽發本票之原因，非止一端，或為買賣、借款、贈與，或為製造虛偽債權，被上訴人丙○○及泰和公司迄未能舉證證明原抵押權人林樹旺確實曾經交付借款予泰和公司，且上開6紙本票復係泰和公司出於清償其對林樹旺之借款債務而簽發交付，則僅憑該六紙本票尚不足以證明系爭登記次序3-8之最高限額抵押權原所擔保之借款債權確實存在。
㈡被上訴人丙○○雖另抗辯稱：系爭土地第1、2、3順位抵押
權人邱文彬、陳財明、林樹旺於81年6月18日前揭案件強制執行中曾到庭陳稱「本件抵押債權人與債務人（即被上訴人泰和公司）間已在外和解，請求准予撤回」，有執行調查筆錄1份可參（80年度執字第164號卷㈠244），時間點洽為彼等與被上訴人泰和公司及卯○○等人簽訂協議書之後（協議書於81年6月15日簽定），且依協議書及證人陳財明、黃水秀、王英治、王壯臺、許敏彥於原審對於出資之金額（林平祝出資4千4百萬元、黃明美、卯○○各出資3千3百萬元）、用途（清償執行事件中債權人之債權以撤銷查封、作為泰和公司設廠及開發案之費用）所述，如卯○○等人未出資借予泰和公司處理其積欠之債務，泰和公司之抵押權人，自不可能撤回原審法院80年度執字第164號強制執行事件等語。惟林樹旺等人僅表示與被上訴人泰和公司達成和解而撤回執行，至於是否因債權獲得林平祝等人之資金挹注而清償，亦或其他原因而撤回執行，並不能由上述調查筆錄得知，且如前所述，林樹旺所持有之6紙本票並無從證明其確有債權存在，縱使林平祝等人曾有挹注資金，亦不能據此推定有債權存在。
六、協議書無法證明被上訴人卯○○等人確有出資㈠被上訴人卯○○及泰和公司並未能舉證證明系爭登記次序
4-0之抵押權所擔保之債權（基礎法律關係）確實存在被上訴人卯○○與訴外人黃明美及林平祝究境有無共同出資？係出資1億8千萬元或1億1千萬元？或出資之1億8千萬元，其中1億元係供被上訴人泰和公司處理強制執行之債權人、承買採礦權、工廠證照等費用，另8千萬元則交付給第1、2、3順位抵押權人，亦或出資1億1千萬元，其中8千萬元交給第1、2、3順位抵押權人，剩餘款項匯入以王壯臺名義所設立之花蓮第二信用合作社帳戶內等交付出資之方法等，所述前後不一，顯已違背一般人就鉅額資金往來，應保留相關資金往來明細資料表以供查核之經驗法則。況被上訴人卯○○於原審所提訴外人王壯台設於花蓮市第二信用合作社之帳戶內之存款餘額僅有2千2百50萬3千元，與彼等所主張匯入之金額2千5百萬元亦不相同，且該帳戶尚有與泰和公司無關之第3人之支付款，自不能單憑該帳戶內有2千餘萬元之款項，遽認該款項即為被上訴人卯○○與黃明美及林平祝提供予泰和公司使用之資金。
㈡1億6千萬元之最高限額抵押權係擔保何債權，並未明確
被上訴人卯○○辯稱：所提供8千萬元（或1億1千萬元）「等同」被上訴人泰和公司向卯○○等3人「借貸」，用以清償第1、2、3順位抵押權之債權等語，惟此與協議書第1條所載卯○○等3人係集資向林樹旺等3人承買抵押權之記載不符，且縱認前開金額等同被上訴人卯○○等3人借予被上訴人泰和公司用以清償其對原抵押債權人林樹旺等3人之債務，則被上訴人卯○○等3人既已受讓取得系爭第1、2、3順位抵押權及所擔保債權之半數7千5百萬元，僅憑5百萬元（或2千6百萬元）之債權未獲擔保，何以被上訴人泰和公司猶須另行設定系爭登記次序4-0之本金最高限額1億6千萬元抵押權予被上訴人卯○○？雖依系爭協議書第2條所載，最高限額1億6千萬元之抵押權所擔保之債權即為卯○○等3人交付予林樹旺等3人5百萬元（或2千6百萬元）之本金、利息及「酬謝金」，惟何以僅有5百萬元（或2千6百萬元）債權，竟需設定1億6千萬元之擔保，該債權之利息及酬謝金，究係以何種利率計算、期間為何及酬謝金以何種方式計算而得，悉付諸闕如，顯與經驗法則有違。何況，系爭登記次序4-0之抵押權登記存續期間，係自82年6月15日起至82年7月14日止，存續期間僅1個月，按最高限額抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿之日為所擔保之債權確定之時（最高法院92年度台上字第2340號判決），故系爭抵押權之擔保債權於82年7月14日即告確定，5百萬元（或2千6百萬元）怎可能累積高達1億6千萬元之「利息」及「酬謝金」？
七、綜上所述，系爭登記次序3-8之抵押權所擔保訴外人即原抵押權人林樹旺對被上訴人泰和公司之借款債權，於林樹旺將其抵押權讓與被上訴人丙○○之際，並不存在，被上訴人丙○○自不可能由林樹旺受讓其對泰和公司之借款債權。而被上訴人丙○○復未能證明其於受讓上開抵押權後，確實已經與抵押人泰和公司另行成立金錢消費借貸法律關係並已實際交付借款，則系爭登記次序3-8之本金最高限額抵押權所擔保之借款債權6千5百萬元整，顯然並不存在。故系爭登記次序3-8之抵押權已然違反抵押權成立之從屬性，應屬無效。
至於系爭登記次序4-0之抵押權所擔保被上訴人卯○○之債權，亦因被上訴人卯○○等人對於借貸資金之多寡、交付方式、債權之利息、利率及酬謝金之計算方式，並未保留相關資金往來憑證以資證明，或所述先後不一，或與經驗法則有違，自不能僅憑前開協議書之內容遽認確有擔保債權存在。故系爭登記次序4-0之最高限額抵押權，既無擔保債權存在，亦應歸屬無效。原審為上訴人寅○○等12人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文一、二項所示。另上訴人寅○○等12人於第二審訴訟程序中追加請求訴請塗銷各該等抵押權設定登記部分，基於同上理由，應無不合，爰判決如
主文第四項、所示。
乙、上訴人泰和水泥上訴部分：
一、上訴人泰和水泥於原審對被上訴人丁○○、庚○○、丑○○提起反訴主張上訴人泰和公司前董事長邢海鵬與田耀南涉犯詐欺案件，經臺灣高等法院台中分院判決有期徒刑6年確定（90年度上易字第383號），被上訴人丁○○等3人竟要求上訴人泰和水泥負擔連帶損害賠償責任，然上訴人泰和公司前負責人邢海鵬係將水泥廠工程外包予恒聚公司田耀南，田耀南私下將工程轉包予被上訴人丁○○、庚○○、丑○○，上訴人泰和公司或負責人邢海鵬從未與被上訴人丁○○等人簽約或有資金交付，何以會有債權存在？且縱認上訴人泰和水泥對被上訴人丁○○等3人應負侵權行為損害賠償責任，惟被上訴人等人之請求權已罹於時效。被上訴人丁○○等人則以上訴人泰和公司前負責人邢海鵬詐欺事實，業經前開台中高分院判決確定，依該刑事判決認定之事實，邢海鵬為上訴人泰和公司之負責人，依公司法第23條第2項、民法第184條第1項規定，上訴人泰和公司應對被上訴人負連帶損害賠償責任，損害金額為2百萬元，而時效期間應從知悉損害及賠償義務人為何人時起算，故應從前開刑事判決確定時起算等語資為抗辯。
二、兩造不爭執之事實：台中高分院90年度上易字第383號刑事判決認定被告泰和公司之前負責人邢海鵬犯連續詐欺罪，處有期徒刑6年確定（附於原審卷㈠49至57頁）。
三、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於被上訴人主張依前開刑事確定判決，對邢海鵬有侵權行為損害賠償請求權2百萬元，而上訴人泰和公司依法應與邢海鵬負連帶損害賠償責任有無理由？㈠被上訴人對上訴人確有損害賠償請求權2百萬元（參原判決
本訴部分五㈢之理由），按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準，亦據最高法院72年台上字第738號判例闡釋明白。是請求權人若實際知悉損害及賠償義務人時，即起算時效，並不以認定侵權行為所構成之犯罪行為經判決有罪確定時起算。被上訴人係於90年4月3日具狀向臺灣板橋地方法院檢察署對上訴人泰和公司之法定代理人邢海鵬之犯行提出告訴，有告訴狀1份可憑，其應於是時即知悉損害及賠償義務人，惟被上訴人竟遲至92年9月5日本件起訴時始主張其等對上訴人泰和公司之損害賠償請求權，上訴人泰和公司抗辯被上訴人之請求權已罹於時效而消滅，即有理由。
㈡按民法第144條第1項所定關於時效完成後之效力，係採抗辯
權發生主義，債權於時效完成後，僅債務人於債權人請求時得拒絕給付而已，其債權本身仍然存在，被上訴人對上訴人之系爭本票債權，縱經時效完成，但其本票債權並不因而歸於消滅，上訴人主張被上訴人就系爭本票之債權因罹於時效而消滅，據以提起確認兩造間就系爭本票之債權不存在之訴，自非正當（最高法院79年度台上字第1919號判決）。依據前述說明可知，本件被上訴人對上訴人之損害賠償請求權縱已罹於時效，但其債權仍然存在，僅上訴人得拒絕給付而已，從而，被上訴人請求確認上訴人依台中高分院90年度上易字第383號確定之刑事判決所主張對上訴人之損害賠償債權2百萬元不存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人泰和公司敗訴判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。
丙、本件事證已臻明確，其餘攻擊防禦方法之意見與法律上之意見，均與原審記載相同，茲引用之。
丁、據上論結，本件上訴人寅○○等12人之上訴及於第二審所為之追加之訴均為有理由，上訴人泰和公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第385條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 1 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良法 官 湯文章以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由狀 ( 須按他造人數提出繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 李德霞中 華 民 國 94 年 12 月 1 日附註：民事訴訟法第466條之1 (第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。