臺灣高等法院花蓮分院民事判決 94年度重上字第29號上 訴 人 甲○○
丙○○上列二人共同訴訟代理人 余道明律師被 上訴 人 乙○○ 住桃園縣蘆竹鄉蘆竹村蘆竹16號訴訟代理人 林國泰律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國94年2月25日93年度訴字第158號第一審判決，提起上訴，本院於94年11月16日行最後言詞辯論後判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明：上訴駁回。
兩造之陳述與第一審判決記載相同者，予以引用。
上訴人另補陳略稱：
㈠上訴人已經與游象護就系爭土地訂立買賣契約，並約定嗣後
農地可自由買賣或分割時，游象護應無條件配合辦理過戶，游象護且已同意設定1 千萬元之抵押權擔保債務之履行，則系爭抵押權之成立，係在擔保「買賣契約之履行」或「不履行之損害賠償」，故系爭抵押權並非無所附麗，原審於此見解有誤。
㈡上述土地買賣契約之真偽，係屬本件之爭點，而上訴人已經
另行提起請求移轉登記之訴訟（臺灣花蓮地方法院94年度訴字第128號），是依民事訴訟法第182條之規定，請求裁定停止本件訴訟程序。
理 由被上訴人在第一審起訴主張：坐落花蓮縣○○鄉○○段第1112
地號土地（重測○○○鄉○○段第3833之 5地號土地，下稱系爭土地）原為被上訴人之父游象護所有，嗣游象護於民國（下同）92 年9月20日死亡，被上訴人因繼承而取得所有權（應有部分為8分之 1）。而系爭土地前於86年7月11日以游象護為義務人，為上訴人設定新台幣（下同）壹仟萬元、權利存續期間自86年7月8日起至86年8月7日止、清償日期為86年8月7日等內容之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），經被上訴人向花蓮地政事務所申請系爭抵押權登記資料後發現，上訴人於設定時提出如原判決附表所示之本票1 紙（下稱系爭本票）作為游象護積欠渠等之債務憑證，惟系爭本票並未記載發票日，為無效之票據。且上訴人對游象護並無1 千萬元之債權存在，債權既不存在，從屬之抵押權設定亦應一併塗銷等情，是被上訴人本於所有權人之地位，求為判決確認系爭本票債權不存在，上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。
上訴人則以：上訴人於86年間向游象護購買系爭土地，前後共給付游象護 3百萬元，並約定俟農地可自由買賣或自由分割時，游象護應無條件配合上訴人辦理過戶手續。游象護為擔保上訴人之權益，並同意在未為移轉登記前，在系爭土地上設定系爭抵押權以擔保其債務之履行，隨後上訴人並以游象護名義在系爭土地上興建農舍居住迄今。系爭抵押權設定之真意，係在擔保上揭「買賣契約之履行」或「不履行之損害賠償」。而附條件債權得為抵押權所擔保之債權，此為德國民法第1113條、日本民法第 129條所明定，我國民法對此雖無明文，但此等債權既已成立，將來有發生之可能，本諸將來債權可設定抵押權之旨趣，自應認得為擔保債權等語，資為抗辯。
原審以：系爭本票未記載發票日，為無效之票據，故被上訴人
訴請確定系爭本票債權不存在，即屬有據。又系爭抵押權為一般抵押權，具有從屬性，必須先有債權存在，始能成立。上訴人已經自認並無1 千萬元之債權存在，故即使上訴人主張之土地買賣為真實，但因系爭抵押權登記並無任何有關於該土地買賣之記載，自亦無從認為系爭抵押權所擔保之債權為該土地買賣契約履行或不履行之損害賠償。系爭抵押權既不存在，被上訴人請求塗銷抵押權設定登記，應予准許，因而判決被上訴人勝訴。
本件經本院審理結果，認第一審判決被上訴人勝訴，認事用法
俱無不當，應予維持，並引用第一審判決所記載之理由及證據。
上訴論旨仍以：上訴人已經與游象護就系爭土地訂立買賣契約
，並約定嗣後農地可自由買賣或分割時，游象護應無條件配合辦理過戶，游象護且已同意設定1 千萬元抵押權擔保債務之履行，則系爭抵押權之成立，係在擔保「買賣契約之履行」或「不履行之損害賠償」，故系爭抵押權並非無所附麗，原審於此見解有誤等陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄。惟查，原判決就此已有論述 (見原判決理由㈡所述 )，上訴論旨顯不足取，其上訴為無理由。
又訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據
者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182 條固定有明文。惟所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸中止（最高法院18年度抗字第56號判例要旨參照）。查本件上訴人所主張之土地買賣契約是否存在，於系爭本票債權及抵押權是否存在之判斷無涉，上訴人請求裁定停止本件訴訟程序，核屬無據，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 蔣有木法 官 何方興以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附詳)所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉妙娘中 華 民 國 94 年 12 月 1 日附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人 具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬委任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。